دانلود تحقیق تقاضای تضمین از متعهد پیش از حلول اجرای تعهدات قراردادی

چکیده: پیش از فرا‌‌رسیدن زمان انجام تعهد، ممکن است طلبکار با پیش بینی‌های متعارف و معقول، به این نتیجه برسد که متعهد در موعد مقرر به تعهدات خود عمل نخواهد کرد.

یکی از طرق مقابله با این پدیده که به نقض احتمالی، معروف است؛ مطالبه تضمین از متعهد برای عمل به تعهدات در موعد مقرر است.

از این رو، راهکار مزبور،مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن تعهدات قراردادی، را باید در آن دسته از نظام‌های حقوقی جستجو کرد که نقض قابل پیش بینی را به رسمیت می‌شناسند.

در حقوق ایران به متابعت از فقه، از نقض احتمالی و راهکارهای مقابله با آن سخنی به میان نیامده، لیکن در برخی قانونگذار ضمن بهره‌گیری از مبنای نظریه نقض احتمالی، از تضمین برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد مدد گرفته است.

تا زمان رفع خلاء قانونی در خصوص مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد؛ باید از این فرصت استفاده کرد؛زیرا بهره‌گیری از این راهکار، علاوه بر تأمین اطمینان متعهدٌ له، استحکام تعهدات قرارداد طرفین را نیز به همراه دارد.

البته باید پیش بینی‌های متعارف و معقولی مبنای این راه حل قرار گیرد که بر عدم انجام تعهد از سوی متعهد در وعده مقرر دلالت کند افزون بر آن، می‌توان دادن اختیار به طلبکار برای فسخ قرارداد را ضمانت اجرای استنکاف متعهد ازدادن تضمین دانست.

واژه‌های کلیدی: نقض احتمالی، مقابله با نقض احتمالی، تعهدات قراردادی، مطالبه تضمین، حقوق ایران.

1- مقدمه: اطمینان به پایبندی متعهد به انجام تعهدات ، یکی از عواملی است که اشخاص را برای انعقاد قرارداد با یکدیگر متقاعد می‌کند؛ زیرا طبق حکم عقل و بنای عقلاء، شخصی که به پایبندی،طرف مقابل به تعهد،اطمینان نداشته باشد قراردادی را منعقد نمی‌کند.

حتی در فرض حصول شک و تردید؛ عقل حکم می‌کند که در هنگام انعقاد قرارداد، از متعهد برای پایبندی به تعهدات قرارداد تضمین اخذ گردد.

بطور کلی طلبکار از سه طریق می‌تواند به پایبندی متعهد به تعهدات اطمینان پیدا کند: الف)گاه این اطمینان با تضمینی که قانونگذار در نظر گرفته حاصل می‌شود.

آنچه قانونگذار در ماده 129 قانون اجرای احکام مدنی پیش بینی نموده، مثالی واضح در راستای این نوع تضمین است؛ زیرا در این ماده قانونگذار پیش بینی کرده است که بعنوان تضمین «...

برنده مزایده باید ده درصد از بها را فی المجلس به عنوان سپرده به قسمت اجرا تسلیم نماید ...»[1] ب) از دیگر اقسام تضمین، تضمینی است که طرفین معامله با توافق همدیگر، برای متعهدٌ له تدارک می­بینند.

ماده 241 قانون مدنی بعنوان قاعده، حاکی از جواز چنین تضمینی در نظام حقوقی ایران است:«ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد».[2] ج)قسم سوم از تضمین که موضوع مقاله حاضر است تضمینی است که برای اطمینان از انجام بهنگام تعهدات متعهد از وی مطالبه می­شود؟[3] وجود نصوصی در حقوق موضوعۀ تعدادی از کشورها،نظیر: آمریکا و سوئیس و برخی از اسناد مهم بین المللی در حوزه تجارت بین الملل،نظیر: کنوانسیون بیع بین المللی کالا و اصول تجاری قراردادهای بین المللی بر پذیرش این شیوه از تضمین دلالت دارد.

برخلاف جواز تضمین قانونی و قراردادی؛ در حقوق ایران ،قانونی که بطور شفاف و قاعده مند، بر جواز چنین تضمینی دلالت کند، وجود ندارد.

در آراء فقها نیز نمی­توان چنین تضمینی را یافت؛ زیرا این حربه راهکاری برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد[4] است؛ و این در حالی است که فقهاء برای مقابله با عهد‌شکنی متعهد در تعهدات قراردادی، فرارسیدن زمان انجام تعهد را لازم می‌دانند.[5] با این وجود ، قانونگذار ایرانی در موارد قابل توجهی برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد در وعده مقرر، استحقاق متعهدٌ له برای مطالبه تضمین از متعهد را پیش بینی کرده است.

با این توضیح، این پرسش مطرح می‌شود که آیا می­توان در نظام حقوقی ایران از نظریۀ تضمین یکجانبه[6] بعنوان راهکاری برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد بهره گرفت؟

این مقاله می‌کوشد علاوه بر طرح نظریۀ تضمین یکجانبه - که از حقوق خارجی اخذ شده- با توجه به موارد طرح شده در کلام قانونگذار ایران، ظرفیت حقوق داخلی را برای طرح آن بررسی کند.

این جستجو در سه بخش انجام می‌گیرد: الف) مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق خارجی ب) مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق داخلی ج) مقایسه تضمین یکجانبه با دیگر نظامهای مشابه 2- مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرارسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق خارجی در این بخش، ابتدا نصوصی که در آنها از راهکار تضمین سخن به میان آمده بررسی می‌شود و پس ازآن به ذکرشرایط اصلی تمسک به تضمین در حقوق خارجی؛ و ارائه توضیحاتی در باب هرکدام از آنها می‌پردازیم، در ادامه فلسفه مطالبۀ تضمین از متعهد را مورد بحث قرار خواهیم داد.

1-2- بستر نظریۀ تضمین یکجانبه در نصوص خارجی: درحقوق خارجی در دو حوزه: اسناد مهم در عرصه تجارت بین الملل، قوانین موضوعه، به متعهدٌ له برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد، اختیار مطالبه تضمین داده شده است: 1-1-2- جایگاه تضمین یک جانبه در اسناد مهم در عرصه تجارت بین الملل: 1-1-1-2- اصول تجاری قراردادهای بین المللی:[6] در ماده 4-3-7 از این اصول که به مبحث تضمین، [برای] اجرای مقرر شده، اختصاص دارد، از تضمین یک جانبه برای مقابله با عهد شکنی احتمالی متعهد، این گونه استفاده شده: «طرفی که به نحو متعارف و معقول، معتقد است که عدم اجرایِ اساسیِ تعهد از سوی طرف دیگرمحقق خواهد شد، می تواند خواستار تضمین مناسب برای اجرایِ معهود باشد و در عین حال از اجرای تعهداتش خودداری کند؛ و در صورتیکه تضمین مزبور در مدت زمانی متعارف فراهم آورده نشود، به قرارداد را فسخ کند».

2-1-1-2- اصول حقوق قراردادهای اروپایی[7]: در ماده 105: 8 اصول حقوق قراردادهای اروپایی، که به مقوله تضمین اجرا اختصاص دارد در باب تضمین یک جانبه آمده است: الف) طرفی که به نحو معقول معقد به عدم ایفاء اساسی تعهدات قراردادی توسط طرف دیگر است، ممکن است از او برای ایفای [تعهدات] قرارداد [ی­اش] تقاضای تضمین مناسب بکند.

مضافاً می تواند تا زمان باقی بودن بر این باور، از اجرای تعهدات قراردادی خود نیز خودداری کند.

ب) هنگامیکه این تضمین در مهلت متعارف فراهم تدارک نشود، چنانچه هنوز طرف متقاضی تضمین، معتقد به عدم ایفاء اساسی تعهدات قراردادی توسط طرف مقابل باشد، می تواند در یک مهلت متعارف با دادن اخطاریه­ای مبنی بر فسخ قرارداد [ به ناقض احتمالی] قرارداد را فسخ کند.

3-1-1-2- کنوانسیون بیع بین المللی کالا:[8] یکی از خصوصیات قابل توجه درکنوانسیون بیع بین المللی کالا، پیش بینی نقض قرارداد است که در مواد 71 و 72 به آن پرداخته شده است، در ماده 71 کنوانسیون چنین می‌خوانیم: - چنانچه پس ازانعقاد قرارداد معلوم شودکه یکی از طرفین به دلایل زیر، بخش اساسی تعهدات خود را ایفا نخواهد کرد طرف دیگر حق دارد اجرای تعهدات خود رامعلق نماید: الف) نقصان فاحش در توانایی متعهد به انجام تعهد یا در اعتبار او؛ یا ب) نحوه رفتار او در تمهید مقدمه اجرای قرارداد یا در اجرای آن.

- چنانچه بایع، پیش از ظهور جهات موصوف در بند پیشین، کالارا ارسال نموده باشد، می‌تواند از تسلیم آن به مشتری جلوگیری نماید، هرچند مشتری سندی داشته باشد که او را محق به وضع ید بر کالا می‌داند.

- طرفی که اجرای تعهدات خود را، خواه قبل از ارسال کالا و خواه بعد از آن، معلق می‌نماید مکلف است، فوراً اخطار تعلیق را برای طرف دیگر ارسال نماید، و در صورتی که طرف مزبور در زمینۀ ایفای تعهد خود تضمین کافی ارائه دهد اجرای تعهد خود را از سر گیرد.

و در مادۀ 72 کنوانسیون،نیز آمده است: - چنانچه قبل از تاریخ اجرای قرارداد، آشکار شود که یکی از طرفین مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد طرف دیگر می تواند قرارداد را اجتناب (فسخ) نماید: - اگر وقت اقتضاء نماید، طرفی که قصد فسخ قرارداد را دارد باید اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم آید که ضمانت کافی برای تعهداتش تدارک ببیند.

- هنگامیکه که طرف دیگر اعلام کند که به تعهداتش عمل نمی نماید الزامات بند پیشین، اعمال نخواهد شد.

2-1-2- جایگاه تضمین یکجانبه در قوانین موضوعه کشورهای خارجی: 1-2-1-1-2- قانون تجاری متحدالشکل آمریکا: در ماده 609-2 این قانون می‌خوانیم: - قرارداد بیع، طرفین را ملتزم می­کند که به توقع طرف مقابل در زمینه اجرای کامل قرارداد خدشه­ای وارد ننمایند.

در صورت بروز قرائنی دال بر عدم انجام تعهد از سوی هریک از طرفین، طرف دیگر[طلبکار] می‌تواند بصورت کتبی از متعهد، برای اجرای تعهداتش تضمین مناسب طلب کند، و تازمانی که چنین تضمینی به وی داده نشده، وی می‌تواند به تعلیق اجرای تعهداتش مبادرت نماید.

2-2-1-2- قانون مدنی آلمان:[9] در ماده 321 از این قانون آمده: «چنانچه...

بعد از تشکیل قرارداد تغییر چشمگیری دروضع مالی طرف مقابل به وجود آید که به موجب آن ایفای تعهد متقابل به خطر بیفتد، [طلبکار] می‌تواند از اجرای تعهدات خود تا زمان انجام تعهدات متقابل، یا دادن تضمین امتناع کند».

3-2-1-2- قانون تعهدات سوئیس: در ماده 84 این قانون، در رابطه با کاهش ملائت متعهد چنین می­خوانیم: - چنانچه در یک قرارداد، حقوق [قراردادی]یکی از طرفین معامله ....

به خطر افتد، طرف مورد تهدید می‌تواند از اجرای تعهدات قراردادی خود تا زمان ارائه تضمین به او خودداری کند.

- چنانچه تضمین مزبور ظرف مهلت مناسب- که توسط طرف مورد تهدید تعیین شده- ارائه نشود، طرف مورد تهدید می‌تواند قرارداد منعقد شده را فسخ نماید.

2-2- شرایط تمسک به تضمین یک جانبه در حقوق خارجی: در حقوق خارجی، شرایط تمسک به تضمین یک جانبه، عبارتند از: الف) این طریق صرفاً راهکاری اطمینان بخش برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد است.

از این رو، نباید با به میل و نظر شخصی طلبکار، در غیر از موارد مجاز به کار گرفته شود.

ب) تمسک به این راهکار، منوط به پیش بینی‌های متعارف و معقولی است که بر عدم انجام تعهد متعهد، در وعده دلالت دارد.

ج) متعهدٌ له، تنها به استناد نقض عمده و اساسی احتمالی متعهد، می تواند از متعهد، تضمین مطالبه نماید.

د) این طریق، در حین انعقاد قرارداد،یا در زمان ایفای تعهدات اعمال می‌شود بلکه فقط پیش از سررسید انجام تعهدات اعمال شدنی است.

ر) افزون بر آن ضمانت اجرای استنکاف متعهد از دادن تضمین، دادن اختیار به طلبکار برای فسخ قرارداد است.

در این بخش،توضیحات مربوط به شروط اساسی فوق؛ بیان می‌شود:[10] 1-2-2- نوعی بودن تصمیم متعهدٌ له در مطالبه تضمین گفته شد که مطالبه تضمین از متعهد نباید منوط به نظر شخصی متعهدٌ له باشد.

در جریان مذاکرات مقدماتی که برای تصویب کنوانسیون وین- کنوانسیون بیع بین المللی کالا - صورت گرفت، میان کشورهای شرکت کننده در مذاکره گفتگوهای نسبتاً طولانی برای انتخاب یکی از معیارهای فوق صورت گرفت.

موضع نمایندگان کشورهای در حال توسعه در این مذاکرات حول معیار نوعی و برون ذاتی متمرکز بود.

استدلال اصلی این گروه، بر سوء استفاده احتمالی طرفی است که در موضع قوی‌تری نسبت به متعهد برخوردار است؛ زیرا هر لحظه این امکان وجود دارد که او با معلق نمودن تعهدات قرارداد ، اجرای تعهدات را به أخذ تضمین از متعهد منوط کند.

حال آنکه در حین انعقاد قرارداد از چنین تضمینی سخن به میان نیامده بود (جمعی از نویسندگان،1374، صص54- 55).

هرچند سرانجام نویسندگان کنوانسیون در ماده 71 از این دیدگاه متابعت کردند.

اما از آنجا که تصمیم گیری برای تعلیق قرارداد و بدنبال آن، أخذ تضمین متعهد برای رفع اثر از آن، منوط به قضاوت شخصی و نهایی طلبکار است، به ناچار معیار شخصی در این تصمیم گیری مؤثر خواهد بود (جمعی از نویسندگان، پیشین، ص63).

یکی از شارحین مشهور کنوانسیون، دراین مورد،معتقد است که بهتر است، از هر دو معیار شخصی و نوعی برای نقض قرارداد در آینده بهره گرفته شود؛ با این توضیح که در آن مواردی که متعهد به طور صریح اعلام می‌نماید که به تعهدات قرارداد عمل نمی‌کند، از معیار شخصی و در سایر موارد از معیار نوعی بهره گرفته شود (Liu, 2008, P.31-33).

[1] -1.

چنین تضمینی را می­توان تضمین قانونی نامید.

[2] - چنین تضمینی را می­توان تضمین قراردادی نامید.

[3] - در این نوشتار، چنین تضمینی را، تضمین یک جانبه می نامیم.

[4].

Anticipatory breach of contract [5] -هرچند در فقه،کسی به مطالبه تضمین از متعهد در «تعهدات قراردادی» قائل نیست، اما در «تعهدات غیر قراردادی» در پاره‌ای از موارد فقهاء برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد به راهکار تضمین متمسک گردیده­اند؛ که از آن جمله می‌توان به لزوم سپردن تضمین محکوم له برای اجرای حکم غیابی علیه محکوم علیه غایب (صاحب جواهر، 1415 ه.

ق.، ج40، ص 203 و شهید ثانی، 1379، ج4، ص 65) و نیز أخذ تضمین از کسی که مدعی وارث منحصر متوفی است برای تسلیم ترکه به او (صاحب جواهر، پیشین، ج40، ص511) اشاره کرد.

[6] - The Principles of International Commercial Contracte 2010.

“ PICC” [7] -.

The Principles of European Contracte Law 1989.

“ PECL” [8] -The UN Convenention on Contract for the International Sale of Good, 1980.

“ CCISG” [9] - BGB [10] از آنجا که مباحث مربوط به نقض احتمالی در حقوق ایران؛ با التفات حقوقدانان به کنوانسیون بیع بین المللی و مواد 71 و 72 شروع شد؛ مناسب دیده شد که غالب توضیحات، پیرامون شرایط اخذ تضمین با رویکرد این کنوانسیون مطرح شود.

[11] .

از آنجا که مباحث مربوط به نقض احتمالی در حقوق ایران؛ با التفات حقوقدانان به کنوانسیون بیع بین المللی و مواد 71 و 72 شروع شد؛ مناسب دیده شد که غالب توضیحات، پیرامون شرایط اخذ تضمین با رویکرد این کنوانسیون مطرح شود.

[12].

در 31 ژانویه 1991، دادگاهی در فرانکفورت آلمان چنین ابراز می دارد که « ...

اگر تعلیق طبق ماده 71 کنوانسیون تجویز نشده باشد، طرف تعلیق کننده با عدم ایفای تعهدات خود مرتکب نقض قرارداد شده است(UNCITRAL Digests, 2002,p.332- 333).

[13].

«چنانچه ...

بعد از تشکیل قرارداد وخامت چشمگیری دروضع مالی طرف دیگر رخ دهد...

».

ماده 321 قانون مدنی آلمان 3.

Berlin, Germany, 30 September 1992, “ … very high probability rather than complete certainty required… ” (UNCITRAL Digests, 2002 :p:337).

[15].

در یک رأی در جولای 2007 در سوئیس، فروشنده‌ای که نتوانست جهالت خویش به وضعیت مالی متعهد (خریدار) در هنگام انعقاد قرارداد را اثبات کند، برای تعلیق قرارداد و مطالبه تضمین مستحق شناخته نشد (UNCITRAL Digest…, 2012, p.

335) [16].

در 29 ماه می، دادگاهی در نیوریورک، با همین استدلال، حکم به استحقاق متعهدله برای فسخ داد (UNCITRAL Digest, 2012, p.338) 3.

به نظر می رسد که قائل شدن به پیش بینی قانون، مناسب‌ترین ملاک باشد.

[18].

برای مثال، اگر علت تعلیق، بیان متعهد مبنی بر انجام ندادن تعهد در موقع است، صرف اطمینان قولی متعهد از این که از گفته پیشین خود پشیمان بوده و قصد انجام دادن تعهد در موقع را دارد می‌تواند یک تضمین کافی قلمداد شود (Enderlein & Maskow, Op.

Cit, p.289 and Honnold, Op.

Cit, p.492)، [19] .

ایشان چنین می‌فرمایند :«و لا یتسلط المشروط له على الفسخ إلا مع تعذر ...

و للمصنف رحمه الله [مرحوم شهید اول] فی بعض تحقیقاته تفصیل و هو أن الشرط الواقع فی العقد اللازم إن کان العقد کافیا فی تحققه [فسخ] (شهید ثانی، پیشین، ص331).

[20] .

مرحوم شهید اول نظر خویش را در این باره، مختصراً اینگونه نوجیه می‌نمایند: «کل شرط لم یسلم لمشترطه فأنه یفید تخیره ...

و إنما فائدته جعل البیع عرضه للزوال عند عدم السلامه الشرط» (اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه، پیشین، ص120).

[21].

احکام صادره زیر همگی موید این استنباط در رویه کنونی قضایی کشور ماست: · « ...

پرداخت تتمۀ ثمن موکول به تاریخ تنظیم سند رسمی است و خواسته خواهان مبنی بر مطالبه آن قبل از آن [تاریخ تنظیم سند] موجه نیست ...» دادنامه شماره791/10-17/12/1371 شعبه 10 دیوان عالی کشور (بازگیر، 1379، ص291).

· « ...

در زمان تقدیم دادخواست مدت [قرارداد] منقضی نشده و اساساً موجبات استحقاق خواهان فراهم نگشته است ....

لذا دادگاه خواسته خواهان را مقتضی اجابت ندانسته و حکم به بطلان دعوا صادر می‌نماید ...

» دادنامه شماره 568- 30/9/1373 شعبه 61 دادگاه حقوقی 2 تهران [22] .

خواه نفس رابطه حقوقی صدور و قبول برات را یک قرارداد تلقی کنیم و خواه تعهد پایه منجر به صدور برات را قرارداد بدانیم ، این ادعا صادق خواهد بود.

هرچند که در این باره بین حقوقدانان اختلاف نظَر است ( دمرچیلی و همکاران، 1389، ص 487).

[23] .

در شرایط کنونی، کاربرد مضاعف و روزافزون چک- و به نحو ضعیف تری سفته-، در داد و ستدهای اقتصادی به نسبت برات، مؤید این نظر است به گونه‌ای که در پاره‌ای از مواد نظیر ماده 2 قانون صدور چک، حمایت قابل توجهتری از چک نسبت به برات بعمل آمده است.

[24] .

متذکر می‌گردد که مفاد ماده در مورد بروات به رؤیت نمیتواند با نظریه تضمین یک جانبه همسو باشد؛ زیرا در مورد بروات به رؤیت، نکول به منزلۀ عهد‌شکنی در اجل و موعد است.

و این در حالی است که از نظریه تضمین، فقط قبل از حلول اجل می توان سود جست.

1.

گفته شده است که فرار از دین «هر عمل حقوقی متقلبانه‌ای است که منظور عامل آن فرار از دین باشد» (جعفری لنگرودی، 1376، ص496).

[26].

شایان ذکر است که دکتر کاتوزیان و دکتر صفائی، معتقدند چنین قراردادی در مقابل طلبکار غیرقابل استناد است، از آنجایی که غیر قابل استناد بودن قرارداد به قرارداد صحیح نزدیکی بیشتری را داراست تا قرارداد غیر نافذ، مناسب دیده شد که به صحت آن اشاره نمائیم.

[27].

ماده 218 ق.

م.:«هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه میتواند قرار توقیف اموال او را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت».

[28].

در این ماده، اطلاق واژۀ دین هم تعهدات قراردادی و غیر قراردادی و هم دیون موجل و حال را شامل است.

بدیهی است که به مقتضای نظریه تضمین یک جانبه، منحصراً از جنبه قراردادی بودن و موجل بودن آن صحبت میکنیم.

البته در زمینه دیون مستند و غیر مستند به سند رسمی نیز واژۀ دین مطلق است.

از آنجا که در نظریه تضمین یک جانبه دیون مستند به سند عادی نیز می‌تواند مطرح شود این اطلاق در کلام ما نمی‌تواند مدخلیت داشته باشد.

دکتر کاتوزیان ذیل ماده 218 قانون مدنی تمسک به ماده را برای طلبکاران دارای سند عادی را نیز ممکن دانسته اند (کاتوزیان، پیشین، صص211- 212) [29]- دیوان عالی کشور در آراء متعددی «..

مناط در فرار از دین را وجود واقعی دین و نه ثبوت آن در نظر گرفته است ...» حکم شماره 2661-15/11/1317 و نیز حکم شماره 1024 -8/8/1310 شعبه 3 دیوان عالی کشور.

[30] .

چینش غلط ونابجای عبارات به کار رفته در ماده 422 ق.

ت.

عده ای از حقوقدانان را نیز مشتبه نموده؛ دکتر اسکینی در این مورد معتقد به حلول ابتدائی دین موجل ناشی از سند تجاری است، ایشان معتقدند که در ماده 405 ق.

قانونگذار قاعده حال نشدن دین ضامن را در صورت حال شدن دین مضمون عنه پیشبینی نموده است، و در این ماده خلاف این قاعده بیان شده است (اسکینی، 1378، ص 64).

و این در حالی است که در ماده 422 ق.

حکمی استثنائی بیان نگردیده است و نهایتاً بعنوان ضمانت اجرای عدم سپردن تضمین، دین نسبت به آنها حال می شود.

[31].

دکتر کاتوزیان در نظریه عمومی تعهدات، با استفاده از شرط ضمنی «اعتماد به وضعیت مالی بدهکار تا سررسید» علت اصلی حال شدن دیون موجله ورشکسته را، اختلال در این شرط ضمنی می دانند که اساس تراضی آن دو را مخدوش می کند (کاتوزیان، 1389، ص141).

[32].

در این باره بنگرید به: کاتوزیان، پیشین، ص 119 [33].

چه انکه نقض پیش از موعد طلبکار بدون جواب باقی نمی ماند.

[34] .

با عنایت به دو شرط ضمنی گفته شده، اطمینان طلبکار از دو جهت تنزل یافته: اول از جهت انجام کامل و به موقع قرارداد در وعده و دوم از جهت تنزل استمرار وضعیت مالی متعهد تا سررسید.

[35] .

اشاره به پنج بند گفته شده در بخش دوم همین مقاله.

نظریه تعدیل قرارداد،غبن حادث، در قراردادهایی اعمال شدنی است که اجرای تعهد در آنها به نحو مستمر انجام می‌پذیرد (کاتوزیان، پیشین، ص96) [37].

در 8 ژانویه 1997 دادگاهی در شهر کلن آلمان اینگونه رأی داد که « ...

با توافق بر عودت، تعمیر مبیع و دوباره بازگرداندن آن، فروشنده به طور ضمنی پذیرفته است که از ماده 71 عدول کند.

بنابراین نمی تواند تعهدات خود را تا باز تحویل تدارکات به دلیل عدم اجرای تعهدات قبلی خریدار به تأخیر بیندازد.

(UNCITRAL Digest, 2012, p.334) [38] - « ...

نظر به اینکه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام تعهد پیش بینی شده دیگر [جهت مطالبه خسارت] حقی برای متعهدٌ له جزء وجه التزام مقرره موجود نخواهد بود ...».

رأی شماره 2907- 25/9/1321 شعبه 6 دیوان عالی کشور [39] - در یک رأی در اتاق داوری بازرگانی بین المللی زوریخ سوئیس چنین بیان شد که « امکان تعلیق تعهدات پس از تحویل کالاها [اجرای تعهدات] وجود ندارد.

(UNCITRAL Digest, 2012, p.333) [40] .

برای مثال، اگر علت تعلیق، بیان متعهد مبنی بر انجام ندادن تعهد در موقع است، صرف اطمینان قولی متعهد از این که از گفته پیشین خود پشیمان است و قصد انجام دادن تعهد در موقع را دارد می‌تواند یک تضمین کافی قلمداد شود (Enderlein & Maskow, op.

cit, 289 - Honnold, Op.

cit,p.

492) .

[41].

با وجود این، میان مفسران داخلی کنوانسیون در این زمینه اتفاق نظر وجود ندارد؛ پارهای از مفسران کنوانسیون را عقیده دارند که مستنبط از کنوانسیون این است که تضمین باید به شکل مدرک مستند و یا اقدام عملی متعهد باشد (صفایی و همکاران، پیشین، ص 337 - مقدادی، پیشین: ص126).

در مقابل عدهای دیگر، معتقدند که در مواردی حتی اطمینان قولی متعهد نیز می‌تواند، یک تضمین مناسب و کافی به حساب آید (جمعی از نویسندگان، پیشین: ص64).

[42] .

«نسبت به طلب یا مال معینی که هنوز موعد تسلیم آن نرسیده است، در صورتی که حق مستند به سند رسمی و در معرض تضییع و تفریط باشد می‌توان درخواست تأمین نمود».

ماده 114 قانون آئین دادرسی مدنی.

[43] .

«در صورتی که درخواست کننده تأمین تا ده روز از تاریخ صدور قرار تأمین نسبت به اصل دعوا دادخواست ندهد، دادگاه به درخواست خوانده قرار تأمین را لغو می نماید».

ماده 112 قانون آئین دادرسی مدنی.

[44].

البته قائل شدن به نظر مخالف نیز فرض بعیدی نخواهد بود.

قضات دادگستری در نظریه مورخ 12/10/1379 (بازگیر، 1381، صص57-58) و نیز کمیسیون تخصصی آئین دادرسی مدنی معاونت آموزش قوه قضائیه (در سال های 1379 – 1382) در نظریۀهای متعددی قائل به نظر مخالف شده اند.

بدین توضیح که با تسری ندادن حکم ماده 112 ق.

آ.

د.

م.

به ماده 114 همان قانون چنین بیان شده است که « ...

اگر فاصله صدور قرار تأمین خواسته تا موعد تسلیم مال یا مطالبه طلب، متجاوز از ده روز باشد، با توجه به فلسفه وضعی ماده 114 معقول و منطقی است که معتقد باشیم، مهلت ده روزه برای تقدیم دادخواست از تاریخ حال شدن دین یا حق و حصول اقتدار قانونی برای طرح دعوا از ناحیه ذی حق احتساب و منظور شود و پس از این مهلت، چنان چه نسبت به اصل دعوا دادخواست تقدیم نشود، دادگاه به درخواست خوانده، قرار تأمین را الغا خواهد نمود...» (مجموعه نشست های قضائی، انتشارات جاودانه، صفحات: 389، 393) [45].

شایان ذکر است که در پیش نویس پیشنهادی مرکز تحقیقات و توسعه قضایی قوه قضاییه، جهت اصلاح قانون مدنی، مادهای بدین شرح پیش بینی شد: «چنانچه پس از انعقاد قرارداد از اوضاع و احوال مسلم شود که متعهد از انجام تعهد موجل خود ناتوان خواهد بود، متعهدله میتواند از متعهد درخواست تضمین نماید و در صورت امتناع از دادن تضمین معامله را فسخ نماید».

با وجود این دیری نپائید که این طرح به بوته فراموشی سپرده شد.

[46].

در آراء دادگاهها می‌توان مصادیقی، در زمینه بهره‌گیری از راهکار مطالبه تضمین برای مقابله با عهدشکنی احتمالی متعهد را یافت.

بطور نمونه در پرونده کلاسه 65/743- 27/7/ 1366 شعبه 7 دادگاه حقوقی یک تهران؛ مشتری از فروشندگان برای حل مشکلات احتمالی آینده [و اطمینان از ایفای تعهدات آنان] مطالبه تضمین می‌نماید که با استنکاف ایشان مواجه می‌شود.

دادگاه با این استدلال که « ...

اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند ...» حکم به نفع خواهان صادر می کند (بازگیر، 1381، ص 321).

مراجع منابع و ماخذ: الف) منابع فارسی: اسکینی، ربیعا، (1378)، «ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته»، تهران، انتشارات سمت بازگیر، یدالله، (1381)، « آراء دیوان عالی کشور در امور حقوقی»، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسی بازگیر، یدالله، (1379)، « تشریفات دادرسی مدنی در آئینه آراء دیوان عالی کشور »، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسی تفرشی، محمد عیسئ، (1390)، «مباحث تحلیلی از حقوق شرکتهای تجاری»، ج2(با تجدید نظرواصلاحات).

حسینآبادی، امیر، (1381)، «بررسی وجه التزام مندرج در قرارداد»، مجله آموزه‌های فقهی، شماره14، صفحه60- 47 دمرچیلی، محمد، علی حاتمی و محسن قرائی، (1389)، «قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی»، چاپ دهم، تهران، انتشارات دادستان شمس، عبدالله، (1389)، «آئین دادرسی مدنی»، جلد 1 و 2، چاپ شانزدهم، تهران، انتشارات دراک شهیدی، مهدی، (1380)، «تشکیل قراردادها و تعهدات»، جلد اول، چاپ دوم، تهران، انتشارات مجد شیروی، عبدالحسین، (1379)، «حقوق تطبیقی»، چاپ نهم، تهران انتشارات سمت صادقی مقدم، محمد حسن، (1379)، «مطالعه تطبیقی تأثیر تغییر اوضاع و احوال بر قرارداد و راه حل حقوق ایران»، مجله حقوقی بین المللی، شماره 25 ، صفحه 222- 161 صفایی، سید حسین، محمود کاظمی، مرتضی عدل و اکبر میرزا نژاد، (1384)، «حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی»، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران صفائی، سید حسین، (1382)، «قواعد عمومی قراردادها»، چاپ اول، تهران، نشر میزان صقری، محمد، (1384)، «حقوق بازرگانی اسناد نظری و عملی»، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار طالب احمدی، حسین، (1378)، «مبانی و مصادیق حال شدن دیون در حقوق تجارت»، فصلنامه حقوقی دادگستری، شماره 28 و 29، صفحه: 118-107 کاتوزیان، ناصر، (1387)، «قواعد عمومی قراردادها»، جلد 3 و 4، چاپ پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار کاتوزیان، ناصر ، (1387)، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ یازدهم، تهران، نشر میزان، ، زمستان 1387 کاتوزیان، ناصر ، (1389)، «نظریهی عمومی تعهدات»، چاپ پنجم، تهران، نشر میزان معاونت آموزش قوه قضائیه، (1390)، «مسائل آئین دادرسی مدنی»، جلد اول، تهران، انتشارات جاودانه مقدادی، محمد مهدی، (1386)، «بررسی پیش بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا حقوق تطبیقی و ایران»، نشریه زبان و ادبیات دانشگاه سمنان، شماره 19، صفحه: 142-117 مهاجری، علی،(1389)، «آئین قضاوت مدنی در محاکم»، چاپ پنجم، تهران، انتشارات فکر سازان جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1378)، «ترمینولوژی حقوق»، چاپ هشتم، تهران، کتابخانه گنج دانش جمعی از نویسندگان،(1374)، «تفسیری بر حقوق بیع بین المللی کالا»، ترجمه مهراب داراب پور، جلد3، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش واحدی، جواد، (1385)، «گزیده متون حقوقی(5) قانون تعهدات سوئیس»، چاپ اول، تهران، نشرمیزان ب) منابع عربی: شهید اول، (1410ه‍..

ق.)، «اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه»، دارالتراث الدارالإسلامیه، چاپ اول،بیروت شهید ثانى، (1412ه‍..

ق.)، «الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه» ،2جلد، چاپ اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم شهید ثانی ، (1379)، «حاشیه الارشاد»، چاپ اول، بیروت، مطبعه المکتب الاسلامی نجفی(ره)، شیخ محمد حسن، (1415ه.

ق)، «جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام»، جلد23 و40، چاپ هفتم، بیروت، دار الاحیاء تراث العربی ج) منابع خارجی: Audit, Bernard, (1990), La vante International de Merchandises, L.G.D.J., Paris Enderlein, Fritz & Maskow, Dictrich, International Sales law, New YORK, Oceana Publications, 1992 Honnold, John, (1991) ,Uniform law for International Sales, Boston Liu, Chengwei.

suspension or Avoidance due to Anticipatory Breach: Perspectives from Articles 71/72 CISG, the UNIDROIT principles, PECL and case law: Case annotated Update [May 2005] Available at: htt://www.cisgw3.law.pace.edu.

UNCITRAL Digest of Case Lawon the United Nations Conventionon Contracts for theInternational Sale of Goods, (2012), New York Schlechtriem, Peter, (1986) “uniform sale Law”, Vienna, Manzsche Verlags- Und Universitatsbuch- Handlung wien لزوم تعهدات قولنامه ای و ضمانت اجرای آن چکیده لزوم تعهدات قولنامه ای با استفاده از دلایل مختلف در فقه و به استناد مواد قانونی قابل اثبات بوده و رویه قضایی موجود نیز غالبأ بر لازم بودن این تعهدات صحه گذاشته است ، و این بدان معناست که متعهد نمی تواند به اراده ی یک جانبه ی خود و بدون تحصیل رضایت متعهدله از اجرای تعهدات استنکاف نموده یا با انجام اعمالی چون معامله ی معارض ، حقوق متعهدله را به مخاطره اندازد .

بنابراین باید ضمانت اجرای تعهدات قولنامه ای را از شیوه های تضمین حقوق متعهدله تفکیک نمود ، بدین معنی که لزوم تعهدات قولنامه متضمن اولویت بخشی به الزام متعهد مستنکف از اجرای تعهد است و هرگاه این الزام ممکن نباشد نوبت به شیوه های تضمین کننده حقوق متعهدله مانند : فسخ قرارداد و پرداخت خسارت می رسد .

لذا متعهد اختیاری در انتخاب بین اجرای قولنامه یا پرداخت خساراتی چون « وجه التزام » را نداشته بلکه برعکس این متعهدله می باشد که می تواند با گذشت خود از اجرای تعهداتی که به نفع وی صورت گرفته به دریافت خسارت یا وجه التزام رضایت دهد .

کلید واژه ها : قولنامه ، تعهد ، تعهدات قولنامه ای ، قرارداد ، لزوم ، ضمانت اجرا ، ضمانت حق ، فسخ ، پرداخت خسارت ، وجه التزام مقدمه « قولنامه » سندی است که دربردارنده ی تعهدات اشخاص برای انجام عملی در آینده می باشد .این سند ، بیشتر حاوی « تعهد به فروش عین معین» بوده و غالبأ به صورت عادی تنظیم می گردد.

شکل رایج تنظیم قولنامه ( سند عادی ) ، این تردید را به وجود آورده که هرگاه ، مورد تعهد مالی غیرمنقول باشد ، تعهدات سند مزبور ، به دلیل مغایرت با مواد 22 ، 46 ، 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک ، اعتبار نداشته و لازم الوفاء نیست .

آنچه این شبهه را تشدید نموده ، بخشنامه شماره 1/6056 مورخ 1362 / 2 / 6 شورای عالی قضایی است ، که اشعار داشته : « آنچه صرفأ قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده ، اعتبار قانونی و شرعی ندارد و دادگاه ها نمی توانند طرفین را الزام به وفاء نمایند .

» بنابراین در ادامه ، ابتدا به اثبات لزوم تعهدات قولنامه ای می پردازیم و سپس ضمانت اجرای این تعهدات را بررسی می نماییم .

بررسی لزوم تعهدات قولنامه ای تعهد لازم ، آ ن است که فقط با اقاله ، حق خیار و یا حکم خاص قانون ، بی اثر و زایل می گردد ؛ بنابراین هرچند ، اراده ی متعهد می تواند چنین تعهدی را ایجاد نماید ، ولی نمی تواند هروقت که بخواهد آن را بهم بزند .

ولی تعهد جایز ، تعهدی است که متعهد ، هرگاه اراده نماید می تواند آن را بهم بزند و به موت ، جنون و یا سفه یکی از طرفین تعهد نیز منحل می گردد .

( جعفری لنگرودی ، 133 و 134 ) شناخت لزوم یا جواز تعهدات قولنامه ای ، از این نظر دارای اهمیت است که روشن می سازد ، آیا وقتی متعهد ، فروش یا انتقال رسمی مورد تعهد را ، به موجب این سند بر عهده گرفت ، هر وقت که بخواهد ، می تواند از اجرای آن سرباز زده و مورد تعهد را با شخص دیگری معامله نماید ؟

و اگر مجاز به نقض تعهد و ایجاد مانع در اجرای آن نباشد و تخطی نماید ، چه پیامـد هایی در انتظار اوست ؟