چکیده: قراردادها که بیانگر روابط حقوقی بین اشخاص می‌باشند، یکی از مهمترین منابع تعهد به‌شمار می‌روند.
جهت و هدف‌غایی قراردادها، ایجاد حق و تکلیف برای طرفین قرارداد است.
چنان‌چه این قراردادها قوه الزام‌آور نداشته باشند یعنی هیچ قوه مانعی وجود نداشته باشد که خسارت زیان‌دیده از نقض قرارداد را حمایت کند، مدار زندگی افراد جامعه هر لحظه در معرض انهدام است.
این تحقیق برآن است که تأکید و تصریح نماید: اصل لزوم، اصل اولیه کلیه قراردادهاست و دایره شمول این اصل، محدود به عقود معین نمی‌باشد.
واژگان کلیدی: فقه، قانون مدنی، اصل لزوم، قرارداد، عقد.
مقدمه در نظام حقوقی ایران و اسلام، باب معاملات از پرجنجال‌ترین مباحثی است که نظریه‌پردازان حقوق اسلام و ایران را به نقد و بررسی و تنقیح موضوعات آن واداشته است.
در این میان، اصل لزوم در قراردادها، جایگاه ویژه‌ای دارد که بعد از بررسی شرایط و ضوابط صحت قراردادها، اولین مطلبی که شاید مدنظر می‌آید این است که؛ آن قرارداد، لازم است و تا زمانی که این لزوم خدشه‌دار نشده است، اصل اولیه «اصالڑ‌اللزوم» بر آن جاری و حاکم است.
البته در اغلب متون اسلامی، این اصل را صرفاً در عقود معین جاری و ساری می‌دانند.
اما امروزه، این اعتقاد در میان اکثر فقهای کنونی و حقوقدانان وجود دارد که اصل لزوم نه‌تنها بر عقود معین جاری است بلکه در عقود نامعین نیز اصل اولیه، اصل لزوم است.
مبحث اول اصل لزوم قراردادها در فقه از دید فقه امامیه و حتی فقه اهل سنت، در عقود چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اولیه، لزوم است.
و نتیجه این اصل آن است که اگر در لزوم یا جواز عقد یا معامله‌ای شک کردیم، اصالڑ‌اللزوم جاری می‌شود مگر این که دلیل خاصی حکایت از جایز بودن آن نماید.
البته این جواز نیز ممکن است از یک و یا از هر دو طرف عقد باشد.
نخستین کسی که به این قاعده استدلال کرده است، علامه حلی(ره) است و دیگران نیز از وی تبعیت کرده‌اند.2 گفتار اول اصل لزوم قراردادها در فقه امامیه الف معنای «اصل» گروهی از فقها قائل‌اند که؛ اصل اولیه در تمامی عقود، اصل لزوم است.
در مقابل، گروه دیگری قائل به اصل استصحاب شده‌اند و معتقدند: هر عقدی دارای اثری است و هر زمان که شک در وجود اثری کردیم که بر آن بار شده است استصحاب را جاری می‌سازیم.
زیرا استصحاب، «ابقاء ما‌کان علی ما‌کان» می‌باشد.
شیخ انصاری نظریات فقیهان را در‌خصوص معنای اصل در چهار نظر مختلف، به شرح ذیل احصا نموده است؛ اول: معنای اصل، غلبه و رجحان است.
بدین‌معنا که در اغلب موارد عقود لازم هستند نه جایز.[3] صاحب این نظریه مرحوم محقق کرکی است که در جامع المقاصد فی شرح القواعد در توضیح این جمله می‌گوید: «الاصل فی البیع اللزوم، به این معناست که بیع مبتنی بر لزوم است نه جواز، گرچه در بعضی افراد آن جواز عارض می‌شود یا این که در بیع ارجح این است که لازم باشد، با نظر به این که اکثر افراد بیع لازم می‌باشند».[4] ملاحظه می‌شود که محقق کرکی، اصل را به معنای غلبه و رجحان گرفته است.
دوم: اصل لزوم همانند اصل طهارت و اصل برائت، قاعده‌ای است مبتنی بر کتاب و سنت و به هنگام شک، به آن رجوع می‌شود.[5] سوم: اصل به معنای استصحاب می‌باشد.
یعنی، در صورت فسخ یکی از متعاملین، ترتب آثار عقد مورد تردید قرار می‌گیرد و مقتضای قاعده استصحاب، بقای اثر عقد است و نتیجه آن، لزوم عقد خواهد بود.[6] چهارم: این که معنای لغوی واژه بیع (خرید و فروش) و بنای عرفی[7] و شرعی آن بر لزوم است.
یعنی، مردم وقتی خرید و فروش می‌کنند، بنای آنها بر آن است که مالک اولیه نسبت به مال، اجنبی شده و مطابق همین معنا، خیارات، حقی است خارجی که قابل اسقاط می‌باشد و بیع هم‌چون هبه نمی‌باشد که قابل رجوع است.
زیرا قابلیت رجوع هبه، از احکام شرعیه است و غیرقابل اسقاط.
معنای اصل در معانی چهارگانه فوق‌الذکر از لحاظ نتیجه فقهی و حقوقی یکسان نمی‌باشد.
زیرا اگر اصل لزوم قاعده‌ای باشد مستفاد از کتاب و سنت نظیر آیه «اوفوا بالعقود» و یا روایتی از قبیل «لایحل دم امرء الا بطیب نفسه» و «الناس مسلطون علی اموالهم»؛ دراینصورت، از ادله اجتهادی می‌باشد و مفاد آن نیز چون قاعده «لاضرر» کاشف از واقع می‌باشد.
فلذا مفاد آن حکم واقعی خواهد بود.
ولی چنان‌چه اصل لزوم، مستفاد از استصحاب باشد دراینصورت، از ادله فقاهتی است که هیچ‌گونه کشف از واقع ندارد؛ فلذا مفاد آن حکم ظاهری خواهد بود.[8] اینکه نظر مختار نگارنده کدام یک از چهار معنای فوق‌الذکر است، ارائه نظر را به گفتارهای بعدی این مبحث ارجاع می‌دهیم.
ب تعریف «عقد» واژه عقد از جهت لغوی،[9] به معنای «رَبَط‌َ» یعنی بستن و گره زدن ریسمان، به کار می‌رود و از جهت اصطلاح حقوقی و فقهی نظریه‌پردازان پیرامون آیه شریفه «اوفوا بالعقود» به شرح ذیل اظهارنظر کرده‌اند: شیخ انصاری عقد را مطلق تعهد دانسته است و عقد در آیه فوق را نیز به معنای هر عقدی قلمداد کرده است نه عقد معین و بخصوص؛ «فمنها قوله تعالی ”اوفوا بالعقود“ دل علی وجوب الوفاء بکل عقدٍ و المراد بالعقد مطلق العهد کما فسَّره فی صحیحه ابن سنان المرویه فی تفسیر علی بن ابراهیم او ما یسمی عقداً لغهً و عرفاً».[10] یعنی شیخ انصاری معنای لغوی و عرفی عقد را در آیه ملحوظ داشته است و هر آن‌چه را که از دید عرف، عقد باشد، مشمول آیه «اوفوا بالعقود» دانسته است.
امام‌خمینی(ره) نیز در کتاب بیع خود معنای عقد و تجارت را توسعه داده و نه فقط تمامی عقود و قراردادهایی که سبب ایجاد حق یا نقل ملکیت است بلکه تمامی قراردادهای خصوصی، معاوضات، معاطات و عقود معین را مشمول آیه و عنوان عقد و تجارت دانسته‌اند؛ «من هنا ممکن التوسعه فی السبب الحق لکل ما هو سبب حق لدی العقلاء لتحصیل المال، کسائر المعاوضات العقلائیه غیر البیع...
لکن الظاهر عدم اختصاص التجاره بالبیع، بل تشمل سائر المکاسب کالصلح و الاجاره و غیرهما...».[11] همچنین این فقیه معاصر، تعهد را اعم از عقد می‌دانند.
چرا که قائل‌اند؛ عهد اعم مطلق است.
صاحب کتاب ماوراءالفقه در بیان استدلال به آیات «اوفوا بالعقود» و «لا‌تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الّا ان تکون تجارڑً عن تراضٍ منکم» می‌گویند؛ «این عناوین «عقود» و «تجارت» عناوین عرفیه می‌باشند.
فلذا واجب است که ما تعاریف و مصادیق این عناوین را از عرف بازار اخذ نماییم...
پس هر وقت که عرفاً معامله‌ای عقد یا تجارت باشد، صحیح است و واجب است وفای به آن؛ بلکه اگر معامله‌ای به گونه‌ای باشد که عرفاً بر آن صدق معامله و عقد نشود، داخل در موضوع آیات فوق‌الذکر نمی‌شوند و صحیح نمی‌باشد».[12] با توجه به این که عقد، اول بار در امور محسوسه به کار می‌رفت ولی بعداً به‌طور استعاره نسبت به امور معنویه مانند معاملاتی از قبیل بیع و اجاره و امثال آن بین مردم رایج بود به کلیه عهدها و پیمان‌ها تعمیم یافت و از آن نظر که اثر معنای عقد که لزوم و التزام است در این موارد وجود داشت؛ لذا این کلمه ”عقد“ بر آنها اطلاق شد.[13] عقد (که همان عهد است) بر همه پیمان‌های دینی که خداوند از بندگانش گرفته منطبق است.
اعم از این که ارکان و اجزای دین باشد مثل توحید و سایر معارف اصلی و اعمال عبادی یا احکامی که «تأسیسی» یا «امضایی» از جمله عقود و معاملات تشریع شده باشد.[14] با توجه به‌نظرهای بزرگان و نظریه‌پردازان معلوم است که لفظ عقد فقط بر عقود معهود مثل بیع و اجاره و...
که از جمله عقود معین می‌باشند، اطلاق نمی‌شود؛ بلکه به عقود نامعین نیز غیر از عقود معهود صدق می‌کند.
بلکه اصلاً در صدق عقد نیازی به صدور لفظ از جانب عاقد نمی‌باشد و همان‌طور که در بیان حضرت امام خمینی(ره)، شیخ انصاری و سید محمد صدر و دیگران آمده است، معاملات و معاوضات که با داد و ستد انجام می‌گیرد نیز عنوان عقد بر آن صدق می‌کند که جهت تأیید و تأکید مطلب چند نمونه از بیانات فقها و علما در ذیل بیان می‌شود؛ نویسنده عروڑالوثقی در مقام بیان این که عقد مزارعه معاطاتی صحیح است و بعد از تصرف، عقد لازم می‌شود، این‌گونه بیان می‌کند؛ «اما المزارعه المعاطاتیه فلاتلزم الا بعد التصرف...»،[15] یعنی در عقد بودن مزارعه معاطاتی بحثی نیست فقط لزوم عقد مزارعه، مشروط به تصرف می‌باشد.
مثل بیع صرف که قبض، شرط صحت آن است.
در این جا نیز تصرف، شرط لزوم عقد مزارعه معاطاتی می‌باشد و الا تا زمانی که تصرف حاصل نشده است، هر یک از طرفین عقد، حق بر هم زدن عقد، مزارعه را خواهند داشت.
نویسنده عروڑالوثقی در مقام بیان این که عقد مزارعه معاطاتی صحیح است و بعد از تصرف، عقد لازم می‌شود، این‌گونه بیان می‌کند؛ «اما المزارعه المعاطاتیه فلاتلزم الا بعد التصرف...»،[15] یعنی در عقد بودن مزارعه معاطاتی بحثی نیست فقط لزوم عقد مزارعه، مشروط به تصرف می‌باشد.
ایشان در عقد مساقات نیز قائل است که بعد از ایجاب قولی، قبول می‌تواند فعلی باشد؛ همان‌طوری که خود معاطات، کفایت از ایجاب و قبول لفظی خواهد کرد.[16] وی همین مطلب را در ”ضمان“ تأکید و بیان می‌دارد.[17] صاحب عروڑالوثقی همچنین معاطات را در اجاره، صحیح می‌داند.
پس می‌توان ایجاب را با قول و لفظ آورد؛ در‌حالی‌که قبول، با عمل و فعل صورت گیرد.[18] همان‌طوری که در کتاب «سؤال و جواب» محقق قمی طریقه مستمره اهالی را دال بر وجود تعهد و لزوم پایبندی به آن طریقه می‌داند.
«سؤال: هرگاه رودخانه‌ای بوده باشد ـ و نه دریاچه ده ـ از قدیم‌الایام قرارداد آن را به این نوع نموده‌اند که به هر یک از قرای مذکوره بندی بسته که سد آب و حد ایشان بوده.
و بندهای مذکوره، فوق و تحت یکدیگر واقع شده‌اند.
و فاصله یکی از بندی تا بند دیگر باشد که ریزش بند اول از ثانی و ثانی از ثالث و همچنین تا آخر و هر یک از بند خود نهری منشق و زراعت می‌نمایند.
از آن تاریخ تا به حال به همین استمرار قرارداد که پشت در پشت بنا و بنیاد آن شده بود معمول، و تغییر و تبدیلی در حدود مشخصه سابقه تا این اوقات اتفاق نیفتاده بود که احدی از حد معینه تجاوز کرده باشد.
الحال نظر به تنگ آبی، اهل یک مزرعه دست از استمرار آبا و اجداد برداشته بندی که سد ایشان بوده آن بند را موقوف و واگذاشته و به فاصله کلی از بند خود که محل و مجرای آب و بند آخر است می‌خواهد احداث قناتی کرده باشد که هرگاه این قنات کنده شود آب مزرعه آخری بالمرّه خشک می‌شود و اهل آن مزرعه متضرر می‌شوند.
آیا می‌رسد که این احداث را کرده و ضرر به مسلمان برسد یا نه؟
جواب: طریقه مستمره را نمی‌توانند بر هم زد و حفر قنات یا امری که باعث نقص قریه پایین‌تر می‌شود جایز نیست».[19] این‌طور که از سؤال و جواب معلوم و ظاهر است اولاً لزومی به تنظیم قرارداد لفظی و یا کتبی نمی‌باشد بلکه همین که عرف و بنای عقلای اهل محل بر چیزی بوده و خصوصاً بر آن بناء و طریقه استمرار داشته باشند دال بر توافق و وقوع عقد است.
ثانیاً این‌گونه قراردادها نیز لازم است.
گرچه در زمره عقود معین قرار نگرفته باشد.
ثالثاً محقق قمی این‌گونه قراردادها را در باب صلح بحث کرده است.
چرا که در آن زمان تمامی مواردی‌که شرایط خاص عقود معین را واجد نبودند در قالب عقد صلح ریخته می‌شدند.
و به بیان دیگر، حتی عقود معین نیز می‌تواند در قالب عقد صلح ریخته شود و آثار همان عقود را نیز داشته باشد.
ولی بدین معنا است که قراردادها و عقود غیرمعین نیز دارای اعتبار است و مشمول عنوان عقد و آیه «اوفوا بالعقود» می‌باشند.
مؤید مطلب فوق بیان علامه طباطبایی در تفسیرالمیزان در مقام تفسیر آیه «اوفوا بالعقود» است که می‌فرمایند؛ واژه «العقود» در جمله «اوفوا بالعقود» جمع با «الف» و «لام» است و چنین جمعی در زبان عرب افاده عموم می‌کند که با در نظر گرفتن این امر، آیه مذکور چنین معنی می‌دهد «ای کسانی که ایمان آورده‌اید به همه قراردادها پای‌بند باشید».
ایشان در دنبال تفسیر آیه می‌فرمایند: «ظاهر، جمع محلی با الف و لام است و این که «عقد» عرفاً نسبت به هر عقد و حکمی اطلاق می‌شود...
به‌طوری که از ظاهر آیه «اوفوا بالعقود» ملاحظه می‌کنید، قرآن دلالت بر امر به وفا می‌کند و ظاهر این امر، عام است و شامل همه چیزهایی می‌شود که عرفاً «عقد» بر آن صادق است و با «وفاء» سازگار است».
یعنی این مفسر بزرگ، معنای عقد را تشریعی نمی‌دانند بلکه معنی عقد را عرفی می‌دانند و هر آن‌چه را که عرفاً، عقد بر آن صدق کند، مشمول آیه می‌دانند.
به بیان دیگر، دلیلی وجود ندارد که «الف» و «لام» را در «العقود» عهدی بگیریم.
زیرا «الف» و «لام» جنس نیز امکان دارد در جمع به کار رود که دراینصورت، این‌گونه معنی خواهد داد؛ منظور از صیغه «العقود» جنس عقود می‌باشد که هر یک از عقود معین مثل بیع و اجاره و عقود غیرمعین را نیز شامل می‌شود و در صورت تردید در تفسیر، مفهوم عام مربوط به جمع مصدر به «الف» و «لام» اصل عدم تقیید جاری می‌شود.
تأکید بر معنی عرفی عقد با ملاحظه صدر آیه 29 سوره نساء «یا ایّها الذین آمنوا لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الّا ان تکون تجارڑً عن تراضٍ منکم»، معلوم می‌شود که جمله «تجاره عن تراض»، از جهت نوع و ماهیت معامله، شامل عقود معین و غیرمعین که موضوع آن به‌طور مستقیم، مال یا تعهد بر انجام عملی که منتهی به انتقال مال است، می‌باشد و اعتبار و مشروعیت هر عقد ناشی از تراضی طرف‌های مربوط به آن را تأیید می‌کند.
زیرا واژه «تجارت» همانند واژه «عقد» همان‌طوری که از علامه طباطبایی نقل شد، حقیقت شرعیه ندارد.
و منظور از آن در مطلق عملی است که عرفاً عقد یا تجارت گفته می‌شود و دلیلی بر تقیید آن به عقود معین وجود ندارد.
ظاهر آیه این است که تجارت ناشی از تراضی، اکل مال دیگری را مباح می‌کند؛ نه این که جواز اکل مال مزبور، موارد تجارت معتبر ناشی از تراضی را محدود به معاملاتی می‌کند که موضوع آن مستقیماً مال و نتیجه بی واسطه آن، اکل مال باشد.
بنابراین، معنی آیه مزبور چنین می‌شود که «ای کسانی که ایمان آورده‌اید اموال یکدیگر را به باطل نخورید؛ مگر این که از راه تجارت حاصل از تراضی باشد».
یعنی مفهوم مخالف آن، این است که تجارتِ ناشی از تراضی، اکل مال به باطل نمی‌باشد.
و آن‌چه که اکل مال به باطل نباشد، مشمول عنوان تجارت و عقد است و وفای به آن واجب است.
واژه عقد و تجارت را می‌توان توسعه داد و شروط ضمن عقد را نیز مشمول عنوان عقد و تجارت در آیات فوق‌الذکر دانست.
زیرا با استناد به حدیث «المؤمنون عند شروطهم» و یا «المسلمون عند شروطهم» که در احادیث معتبر و متعدد در جهت اعتبار شرط و لزوم رعایت آن مورد استفاده قرار گرفته‌اند؛ حتی بعضی قائل‌اند به این که شرط اعم از عقد و قرارداد می‌باشد.
زیرا عقود نیز شروطی هستند که طرفین مشروطٌ‌له و مشروطٌ‌علیه بر عمل به آن توافق و تراضی دارند.
پس این احادیث مؤید این مطلب می‌باشند که همه قراردادها معتبر و لازم‌اند مگر دلیل خاصی بر جواز آنها اقامه شود.
زیرا صرف‌نظر از این که در بعضی کتب لغت، واژه «شرط» به‌طور مطلق به معنی پیمان آمده و این اطلاق شامل تعهد مستقل و تعهد مندرج ضمن عقد می‌شود، حتی اگر معنای حقیقی و اصلی آن را پیمان مندرج ضمن عقد بدانیم و به کار رفتن آن را در معنای مطلق نسبت به معنای اصلی مجاز تلقی کنیم؛ با لحاظ این که در اصطلاح فقهی و در «احادیث»، به فراوانی در معنی مطلق به کار رفته است، استنباط این معنا از آن در اصطلاح فقهی بعید به‌نظر نمی‌رسد.
بنابراین، مبنا و با لحاظ مفهوم عام که از کلمه جمع مضاف «شروطهم» استفاده می‌شود، اعتبار عقود غیرمعین را می‌توان از آن استنباط و استفاده کرد.
به علاوه، آیات زیادی از قرآن مجید به روشنی بر اعتبار مطلق معاهدات و پیمان‌ها و لزوم اجرای تعهدات مربوط به آنها و زشتی نقضِ پیمان‌ها و پشت پا زدن به آنها دلالت دارد.
و با لحاظ این که قراردادهای مزبور، مقید به نوع خاصی نشده‌اند و همچنین با در نظر‌گرفتن تنوع این معاهدات از حیث اسکلت و شرایط، در شمول آیات مزبور نسبت به پیمان‌های غیرمعین، تردیدی باقی نمی‌ماند.[20] همچنین با نظر به سیره عقلا و بنای خردمندان از جمله سیره عقلای عصر حضرت رسول(ص) و ائمه معصومین (ع) که در روابط خود بر قراردادهایی که انشا می‌کردند، ارزش و اعتبار قائل بودند و خود را به تعهدات آن ملزم می‌ساختند، نیز قرینه‌ای است بر این که عقود در آیات و روایات بر عقود غیرمعین هم صدق می‌کند؛ به‌خصوص که از جانب شارع، ردع و منعی در عمل به آن قراردادها وارد نشده است و تقریر آن بزرگواران مؤید صحت و اعتبار عمل معاصرین‌شان به تعهدات‌شان تلقی می‌شود.
فلذا از مجموع نظرات و دلایلی که ذکر شد، برداشت می‌شود که لفظ عقد بر تمامی عقود و قراردادها اعم از عقود معین و عقود غیرمعین و شروط مستقل و شروط ضمن عقد اطلاق می‌شود و در‌خصوص وقف و عتق نیز اگر بگوییم که عقد نمی‌باشند و مندرج در مفهوم تجارت نیز نیستند بدین‌فرض که این امور تجارت نمی‌باشند؛ پس قطعاً مندرج در مفهوم شرط «المؤمنون عند شروطهم» خواهند بود.
و با توجه به این که معاملات را تماماً شکلی از اشکال شروط می‌دانیم از لحاظ لغوی و عرفی، پس وقف و عتق و تمامی مواردی‌که مثل این‌ها می‌باشند، در ضمن این حدیث قرار می‌گیرند.
فلذا تمامی قراردادها یا مشمول آیه «اوفوا بالعقود» و یا آیه «...
الا ان تکون تجارڑً عن تراض منکم»، یا زیر عنوان شرط «المؤمنون عند شروطهم» قرار خواهند گرفت.
بنابراین، می‌توان چنین نتیجه گرفت که لفظ عقد بر تمامی عقود و قراردادها اعم از عقود معین و غیرمعین، شروط مستقل و شروط مندرج در ضمن عقد اطلاق می‌شود.
ج ـ معنای «لزوم» در تعریف عقد گفته‌اند «العقد عبارڑ عن العهد المؤکّد».
یعنی، ما ملزم هستیم که طبق عقد و عهد خویش عمل کنیم.
از زمان سابق از جمله مصادیق عقد، بیعت بوده است و کسی که بیعت را می‌شکسته به آن ناقض البیعڑ اطلاق می‌شده است.
در‌خصوص عقود نیز در عالم تشریع یک نوع ابرام و استحکام وجود دارد.
فلذا وقتی عقدی مستحکم و مبرم شد، طرف دیگر عقد نمی‌تواند آن را منحل سازد.
زیرا در تشریع، از او سلب قدرت شده است.
گرچه در عالم تکوین بتواند چنین کاری را بکند.
زیرا قاعده کلی است «الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً».
پس، وقتی که شارع مقدس گفت تو را غیر‌قادر می‌بینم، وی قدرت و توان شرعی خود را شرعاً از دست داده است.
به عبارت دیگر، از لحاظ تشریعی، فسخ آن عقد که ابرام و استحکام در‌خورِ شأن آن است، غیرممکن گردیده است.[21] لزوم از ماده لَزَم‌َ می‌باشد که از لحاظ لغوی به معنای واجب‌شدن، دوام پیدا‌کردن، چسبیدن و به گردن‌گرفتن است[22] که تماماً یک نوع دوام و همیشگی تعهد را بر ملتزم می‌رساند.
این واژه با معنای اصطلاحی که در فقه دارد، همسو است.
زیرا که در این معنا، عبارت است از صفت مشترک کلیه عقود و ایقاعاتی که اقدام‌کننده به آنها نتواند با قصد یک طرفه خود، آن را فسخ کند (ماده 185 ق.م.).
همین معنی در اصطلاح «اصالڑ اللزوم» مقصود است (ماده 219 ق.م.).
عکس حالت بالا را جواز می‌گویند.
لزوم و جواز عقود و ایقاعات از مسایلی نیست که با تأسیس قانونگذاری از قانون‌گذاران پدید آمده باشد.
یعنی از احکام تأسیسی نیست بلکه امضایی است.
یعنی هر قرارداد و هر ایقاع از زمانی که بین بشر پدید آمده است، از همان زمان، با توجه به طبیعت مصلحت راجع به همان قرارداد یا ایقاع، لزوم یا جواز آن هم بین طرفین قرارداد روشن بوده است.
دلیلی بر تأسیسی بودن آنها وجود ندارد، حال آن که دلیل امضایی بودن آنها از بدیهیات است.
نظر اغلب فقیهان بر تأسیسی بودن لزوم و جواز است.
[23] البته دکتر لنگرودی ادعای تأسیسی بودن لزوم را از نظر فقها کرده‌اند.
لیکن تمامی فقها قائل به تأسیسی بودن لزوم نیستند.
بلکه عده‌ای مثل محقق قمی و اکثر فقها قائل به تأسیسی بودن لزوم و جواز احکام می‌باشند و دلیل ایشان «اوفوا بالعقود» و دلیل «استصحاب» است.
[24] ولی بعضی دیگر قائل‌اند «احسن الوجوه فی اللزوم هو ان بناء البیع علی اللزوم فاذا ورد دلیل الامضاء کفی...
مقتضی البیع عرفاً لزومه دائماً».[25] ملاحظه می‌شود که محقق قمی لزوم بیع (البته مطلق عقد این‌گونه است و ذکر بیع خصوصیت موردی ندارد بلکه به قول حضرت امام(ره) در کتاب بیع، ذکر بیع به خاطر این است که آن، مصداق اعلای عقود و معاملات می‌باشد.) را ناشی از عرف می‌داند و صرف دلیل امضا، کفایت بر لزوم بیع خواهد کرد.
بعضی از علمای اخیر نیز سعی کرده‌اند از دو مکتب بالا مکتب مختلطی به وجود آوردند و لزوم و جواز عقود را معلول عرف و عادت با دستور شارع بدانند؛ یعنی هم تأسیسی بدانند و هم امضایی (نه تأسیسی خالص و نه امضایی خالص) هر چند که نهایتاً به مکتب اول نزدیک‌تر شده‌اند.[26] و بعضی از علمای دیگر نیز بین عقود لازمی که با صیغه و لفظ منعقد می‌شوند و عقودی که به‌صورت معاطات انجام می‌گیرند، تفکیک قائل شده‌اند؛ «الاجاره من العقود اللازمه لا‌تنفسخ الا بالتقایل او شرط الخیار لاحدهما او کلیهما اذا اختار الفسخ، نعم الاجاره المعاطاتیه جایزڑ یجوز لکل منهما الفسخ...».[27] ایشان معتقدند که در اجاره معاطاتی اجاره جایز است ولی دیگر علما مثل آیتا...
خویی قائل‌اند که «بعید نیست لزوم» آن و آیتا...
قمی معتقدند: «الاظهر لزومها» و آیتا...
خوانساری بر این عقیده‌اند که: «الاقوی لزومها» و حضرت امام(ره) نیز در‌خصوص معامله معاطاتی نظری دارند که بعداً متعرض می‌شویم.[28] البته علما بین لزوم حقی و حکمی تفصیل قائل شده‌اند.
بدین‌شرح که لزوم حکمی یعنی این که شارع مقدس تشریع کرده است که فلان معامله لازم است.
بنابراین حکم شرعی قائم بر این است که «لا یجوز تکلیفاً لاحد فسخ عقده».
از این قبیل است شکستن بیعت با رسول‌الله(ص) و با امام معصوم(ع).
به عبارت دیگر، لزوم حکمی زمانی است که طرفین یک عقد لازم، نتوانند در آن شرط خیار کنند مثل لزوم عقد نکاح و عقد ضمان.[29] پر واضح است که بسیاری از احکام شرعیه حاکی از لزوم معامله است و این قسم از احکام شرعی ناظر به حکم وضعی است.
یعنی شارع مقدس وضعاً از متعاملین در‌خصوص فسخ عقد و نقض معامله سلب قدرت کرده است؛ همان‌طوری که شیخ انصاری در مکاسب بیان می‌کند: «قوله تعالی «اوفوا بالعقود» دل علی وجوب الوفاء لکل عقد و المراد بالعقد مطلق العهد...
المفهوم من الایه عرفاً حکمان تکلیفی و وضعی و قد عرفت ان لیس المستفاد منها الا حکم واحد تکلیفی یستلزم حکماً وضعیاً».[30] یعنی شیخ انصاری معتقد است که گرچه عرفاً از آیه «اوفوا بالعقود» دو حکم تکلیفی و وضعی فهمیده می‌شود لیکن فقط حکم واحدی استنباط می‌شود از آن، و آن نیز حکم تکلیفی است که مستلزم حکم وضعی دیگری می‌باشد که آن، لزوم عقد است.
به عبارت دیگر، شیخ انصاری اعتقاد دارد که اولاً و بالذات از آیه حکم تکلیفی وجوب عمل به مفاد عقد استنباط می‌شود و احکام وضعی لزوم از آن حکم تکلیفی، منتزع می‌شود.
یعنی این آیه «اوفوا بالعقود»، هم دال بر حکم تکلیفی لزوم و هم حکم وضعی لزوم می‌باشد.
البته همان‌طوری که علمای دیگر اصول، مبرهن و مدلل ساخته‌اند احکام وضعیه، جعل استقلالی دارند و بین حکم وضعی و تکلیفی ملازمه‌ای وجود ندارد.
بلکه هر حکمی تابع اعتبار معتبر است و اصولاً بسیاری از احکام وضعیه را شرع، جعل نکرده است بلکه مجعول عقلاء بماهم عقلاء است.[31] به علاوه، احکام، تابع مصالح و مفاسد هستند؛ حال آن که در احکام وضعیه، نظری به مصلحت و مفسده تکلیفیه نیست.
بلکه مصلحت و مفسده، عقلیه است.
در مواردی مثل بیع ربوی، شرع تصرف می‌کند و این قسم از بیع را از اعتبار می‌اندازد.
[32] یعنی شارع، حلیت و حرمت را اعتبار می‌کند.
با توجه به این که اکثر احکام، وضعی هستند و قسمتی از آنها، تأسیسی است.
فلذا احکام وضعی را شارع مقدس به‌عنوان خالق العقلاء و رئیس العقلاء، امضا نموده است.
خلاصه آن که مبادی حکم تکلیفی، غیر از مبادی حکم وضعی است و مصلحت و مفسده هر کدام با دیگری فرق دارد.
اما لزوم حقی زمانی است که طرفین یک عقد لازم بتوانند در آن عقد، شرط خیار کنند به این ترتیب که لزوم آن را برای مدتی از بین ببرند.
عقد مزبور را لزوم حقی گویند مانند لزوم بیع.
زیرا در عقد بیع می‌توان شرط خیار نمود (ماده 458 ق.م.).
[33] از جمله آثار حق، این است که قابل اسقاط است؛ بر خلاف حکم که قابل اسقاط نیست.
حکم حتی با تراضی طرفین قابل اسقاط نمی‌باشد، مثل عقد نکاح.
لزوم حقی بدین‌معناست که هر یک از متعاقدین، مالک بر التزام دیگری است یا احد متعاقدین، مالک التزام دیگری است بدون این که دیگری دارای این مالکیت باشد.
و معنای این که شخص، مالک بر التزام خود نباشد آن است که نمی‌تواند عقد را بر هم زند و عقد همچنان مستحکم و مبرم است و قابل فسخ و انحلال نمی‌باشد.
زیرا التزام او مملوک غیر است و معنای «الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً» یعنی نتیجه امتناع شرعی نیز همانند امتناع تکوینی است و بنابراین هر کاری که بکند اثری بر آن بار نمی‌شود.
در هر حال، چه لزوم حکمی چه لزوم حقی، هر دو دال بر استحکام و ابرام عقد است و تنها فرق میان آن دو، آن است که لزوم حکمی همان‌طوری که گفته شد، قابل اسقاط نمی‌باشد.
ولی در لزوم حقی، شخص، مالک التزام دیگری است و این مالک بودن گاهی از یک‌طرف و گاهی از دو طرف است و قابل اسقاط خواهد بود (مثل خیار حیوان).
به تعبیر منطقی، انشائات دو مدلول دارند: یکی مدلول مطابقی و دیگری مدلول التزامی مثلاً جمله «بعتک هذا الکتاب بخمسین تومان»، مبین مدلول مطابقی است و با آن مؤدای انشای در عالم اعتبار موجود می‌شود و مدلول التزامی این انشا، پای‌بند بودن به معامله و عدم توانایی در به‌‌هم‌زدن و فسخ معامله می‌باشد.
حال در عقودی که با لفظ انشا می‌شود پایبندی به مدلول مطابقی و مدلول التزامی وجود دارد و بنای عقلا نیز بر همین منوال است.
زیرا عقلا می‌گویند طرفین ملتزم به تبادل انشائی خود هستند و این لزوم و پایبندی به هر دو مدلول در عرض هم و از انشای متعاقدین استفاده می‌شود.
در همین موضوع، در بحث از بیع معاطاتی می‌گویند که بیع معاطات، لازم نیست و یا اجاره معاطاتی، لازم نیست.
زیرا معاطات را عقد نمی‌دانند و آن را صرف داد و ستد خارجی می‌شمارند.
چرا که در معاطات، مدلول مطابقی که همان تبادل ثمن و مثمن باشد موجود است؛ ولی مدلول التزامی که از لفظ استفاده می‌شود، در این جا، موجود نیست.
مگر در جایی که عمل، کنایه از لفظ باشد.
مثل دست در دست گذاشتن در بیعت که خود کنایه از لفظ است.
و یا دست به‌دست زدن در بعضی کشورها و یا امضای پیمان نامه‌ها و قراردادهای بین‌المللی که همگی کنایه از لفظ هستند.
اما صاحب تفسیرالمیزان، همان‌طوری که قبلاً نیز اشاره شد، قائل‌اند که لفظ عقود در آیه «اوفوا بالعقود» جمع محلی با الف و لام است و افاده عموم می‌کند.
لذا از این جهت، بهتر آن است که لفظ «عقود» در این آیه را حمل بر معنایی کنیم که شامل هر چیزی که «عقد» بر آن صادق است، بشود.
یعنی ظاهر جمع محلی با الف و لام و این که عرفاً «عقد» نسبت به هر عقدی اطلاق می‌شود...
عقد هر کار یا گفتاری است که معنای لغوی (گره بستن، گره زدن) را ممثل کند...
که با تعریفی که از عقد، ایشان ارائه می‌دهند این که در «هر کاری یا گفتاری»، معاطات نیز گرچه لفظاً انشائی ندارد و با داد و ستد واقع می‌شود ولی عنوان عقد را پیدا می‌کند و مشمول آن عنوان می‌گردد.
در همین رابطه حضرت امام خمینی(ره) بر این عقیده‌اند که «تمام بیوع معاطاتی، لزوم دارند.
چون اکثر بیع‌های امروزی به‌طور معاطات انجام می‌گیرد و این خلاف روش عقلا است که بگوییم اگر انشا با لفظ بود، لزوم دارد و الا نه» و به دنبال آن می‌فرمایند؛ «معاطات هم مدلول مطابقی دارد و هم مدلول التزامی که پای‌بند‌بودن به عقد خود باشد».
همچنین ایشان، در جای دیگر، در بیان رد ادعای این که در معاطات چون با لفظ انشا نمی‌شود، مدلول التزامی وجود ندارد؛ این‌گونه استدلال می‌کنند: «مدلول التزامی لازمه معنی می‌باشد، نه معنی المفاد باللفظ پس وقتی ما بپذیریم که معاطات نیز مثل بیع می‌باشد در انشا، معنای مطابقی یعنی مبادله، پس ناچاراً لازمه معنای مطابقی آن به تبع انشا شده است، یعنی التزام به آن تبادل خواهند داشت.
خواه آن معنا با لفظ انشا شده باشد خواه با فعل».[34] طباطبایی‌یزدی نیز در عروڑالوثقی[35] قائل به وجود دلالت تطابقی و التزامی در معاطات می‌باشد.
آن‌جا که در بحث ضمان می‌گویند: «یشترط فیه امور ”احدهما“ الایجاب و یکفی فیه کل لفظ دال بل یکفی الفعل الدال ولو بضمیمه القرائن علی التعهد و الالتزام بما علی غیره من المال و ”الثانی“ القبول من المضمون له و یکفی فیه ایضاً کل ما دل‌ّ علی ذلک من قول او فعل» که ایشان در ضمان، ایجاب و قبول فعلی را که دلالت بر تعهد و التزام دارند، صحیح و نافذ می‌دانند.
همچنین یکی دیگر از اندیشمندان قائل به تفصیل شده‌اند، بدین مضمون که؛ اگر فعل نزد عقلا حاکی از عقد بود بیع و لازم و الا نه.
[36] لیکن آن‌طوری که اصولیین قائل‌اند هویت عقد به قصد موجب است (العقود تابعڑ للقصود) و الفاظ و افعال در ماهیت عقد دخالتی ندارد و بیشتر جنبه اثباتی عقد محسوب می‌شود.
بنابراین، فرقی بین بیع معاطاتی و بیع با الفاظ ـ‌علی الاصول‌ـ نبایستی باشد و هر دوی آنها حقیقتاً بیع هستند و یا در اجاره، اجاره هستند و مشمول عنوان عقد و مشمول قاعده اصالڑ‌اللزوم.
شایان گفتن است که علما، عقود را به عقود عهدیه و اذنیه نیز تقسیم کرده‌اند و از جمله میرزای نائینی قائل‌اند که اصالڑ اللزوم در عقود عهدیه جاری می‌شود نه در عقود اذنیه.
[37] یادآور می‌شود عقودی را عهدیه گویند که در آن ایجاب و قبول وجود دارد اما عقود اذنیه، عقود صوری هستند و اصالتاً عقد نمی‌باشند.
زیرا در آن ایجاب و قبول وجود ندارد.
فلذا این عقود مثل وکالت، تخصصاً از عنوان عقود خارج‌اند، نه تخصیصاً.
البته شیخ انصاری معتقد به تقسیم‌بندی دیگری است و در عقود عهدیه نیز قائل به تفصیل شده‌اند.
بدین‌گونه که بین عقود عهدیه تعلیقیه تفاوت قائل بوده و معتقدند که قاعده اصالڑ اللزوم در عقود عهدیه تعلیقیه مثل ”جعاله“ جاری نمی‌شود.
زیرا معلق‌ٌعلیه واقع نشده است تا این که استصحاب بقای اثر آن شود.
ولی به‌نظر می‌رسد که این تفصیل به‌جا نباشد.
زیرا؛ از آنجایی که در‌خصوص لفظ عقد، قائل به اطلاق می‌باشیم و خود قاعده اصالڑ‌اللزوم نیز اطلاق دارد، نباید فرقی بین عقود عهدیه تنجیزیه و عقود عهدیه تعلیقیه قائل شد.
فلذا قاعده هر دو نوع را دربرمی‌گیرد.
به بیان دیگر، در عقود عهدیه تعلیقیه نیز انشا، منجز است و منشأ، معلَّق خواهد بود و الا اگر انشا، معلق می‌بود، عقدی حاصل نمی‌شد تا این که صحت و لزوم بر آن مترتب شود.
گفتار دوم ـ اصل لزوم قراردادها در فقه عامه در فقه اهل سنت نیز اصل لزوم قراردادها حاکم است و در تمامی عقود و قراردادها، اصل اولیه را لزوم می‌دانند.
مگر در بعضی موارد خاص که با دلیل از عموم ادله اصالڑ‌اللزوم خارج باشد.
در فقه اهل سنت نیز مستند لزوم قراردادها، آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و آیه «حرمت» و آیه شریفه «احل...
البیع...» ذکر شده است و هم‌چون فقه امامیه، اصالڑ‌اللزوم منوط به صحت قرارداد از دید شرعی دانسته شده است.
آن‌طوری که عبدالرحمن الجزیری در کتاب «الفقه علی المذاهب الاربعه» خویش بیان می‌کند، برای لزوم عقد شرایطی لازم دانسته شده است که برای هر کدام از عاقد و معقودٌ‌علیه شرایطی قید کرده است که مجموعاً می‌توان گفت که تمامی شرایط صحت معامله بایستی جمع باشد تا عقدی را بتوان به صفت لزوم متصف نمود.
به گونه‌ای که ایشان قائل‌اند: «من هذا تعلم ان کل عقد لازم، فهو صحیح و لیس کل صحیح لازماً کما فی بیع الصبی فانه صحیح غیر‌لازم و کل صحیح منعقد و بالعکس».[38]