دانلود مقاله ماهیت و آثار و احکام ایجاب و قبول

چکیده : آنچه در باب معاملات و بویژه در انعقاد عقود ضروری است اعلام اراده متعاملین می باشد و صرفا هر روشی که عرفا موجب هدایت انشاء باشد می تواند به عنوان اعلام اراده در معاملات مورد استفاده قرار گیرد ۱ همچنین بر مبنای اصل حاکمیت اراده ، قصد انشایی طرفین به وجود آورنده عقد در عالم اعتبار است ، اما برای تاثیر آن شرایطی لازم است .

ایجاب و قبول بیانگر قصد طرفین می باشد و باعث هدایت انشای عقد می باشد .

کلمات کلیدی : ایجاب ، قبول ، زوال ، توالی ، نظریه ارسال ، قرارداد ها ، تعهدات مقدمه : برای انعقاد هر قراردادی لازم است طرفین آن قرارداد، قصد و اراده‎ی ایجاد قرارداد را داشته باشند.

علاوه براین لازم است این قصد و اراده بیان شود تا معلوم گردد که شخص قصد انعقاد معامله را دارد.

قصد و اراده‎ای که برای انعقاد قرارداد اعلام و ابراز شده است را اراده‎ی ظاهری و دربرابر اراده‎ی ظاهری، اراده‎ی باطنی قرار دارد که همان اراده و قصد درونی و حقیقی شخص برای انجام معامله است یا اراده‎ی خارجی یا اعلام اراده می‎نامند.[2] چیزی که نشانگر قصد و اراده‎ی طرفین قرارداد است ایجاب و قبول نامیده می‎شود.

بنابراین هر قراردادی با ایجاب و قبول منعقد می‎شود.[3] سازنده عقد،اراده انشایی است نه اعلام اراده ،منتها این اراده به طورمطلق،سازنده عقدنیست وبرای تشکیل عقد، صرف قصدانشای آن دردرون وظرف ذهن موثرنمیباشد،بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن باوسیله ای که آن رانشان دهد،لازم است.

هریک ازدواراده همراه باوسیله ابرازآن ،که متضمن معنی ابتکارباشدوبه طور متعارف بایدابتدائاصادرشود،ایجاب وآن دیگرقبول نامیده می شود۴ در این مقاله برای آشنایی بیشتر خواننده با مفاهیم طرح شده در مقدمه همچنین با چارچوب مقاله در ابتدا سوالاتی طرح شده تا با پاسخ تفضیلی به این سوالات ذهن خواننده نسبت به موضوعات مطروحه و توالی آنهاآشنایی بیابد و در نهایت در خصوص مقاله نتیجه گیری شده است بیان سوالات 1 – تعاریف ایجاب 2 – تفاوت ایجاب و دعوت به مذاکره 3 – شرایط ایجاب 4 – الزام آور بودن ایجاب 5- اهلیت ایجاب دهنده 6 – مدت اعتبار ایجاب و تشخیص تحلیلی زمان و مکان ایجاب و قبول 7 – زوال ایجاب 8 – تعاریف قبول 9 – نحوه اعلام ایجاب و قبول 10 – توالی ایجاب و قبول و مطابقت ایجاب و قبول 11- ایجاب و قبول توسط شخص واحد 12- وضعیت شخص ساکت در ایجاب و قبول 13 – ایجاب و قبول در عقد نکاح و توالی آن 1- تعاریف ایجاب ایجاب در لغت مصدر باب «اِفعال» از ریشه‎ی «وَجَبَ» به معنای لازم کردن، واقع ساختن و ثابت نمودن می‎باشد۵ ایجاب به معنای اعلام اراده‎ی یک شخص به شخص دیگر برای انعقاد قرارداد می‎باشد.[6] در واقع ایجاب، پیشنهاد انجام یک معامله به شخص دیگر است.

شخصی که چنین پیشنهادی را اعلام می‎نماید «موجب» نامیده می‎شود.

قانون مدنی تعریفی ازایجاب ارائه نکرده است.اما می توان گفت که برای تشکیل عقد نیاز به همکاری دوطرف وجودداردکه شرط اولیه این همکاری دوطرف وجوددارد که شرط اولیه این همکاری آگاهی طرفین ازنیت درونی یکدیگر است وتااین قصددرونی ابراز نگرددتشکیل عقدمتصور نخواهدبود.ازماده191 قانون مدنی نیزاستنباط می گرددکه نیت درونی افرادبایدباچیزی بیان شود.

لذادرتعریف ایجاب چنین گفته شده است."ایجاب عبارت است ازاولین قصدانشایی که ازجانب یک طرف(موجب)به طرفیت شخص دیگری صادرمیشود.وبه نحوی کامل است که اگر طرف مقابل آن راپذیرفت بدون نیاز به عمل بعدی"طرفین به مفاد آن پایبندباشند."۷ دکنر شهیدی نیز در کتاب تشکیل قراردادها و تعهدات در خصوص ایجاب اینگونه شرح داده اند ( که عقدباهمکاری اراده دوطرف محقق می شود.ازآنجاکه فعالیت اراده درانشای عقد،یک حرکت روانی ودرونی است وتحقق آن ذاتا همراه بروزخارجی نیست،لذا درصورتی که فعالیت اراده یکی ازدوطرف به وسیله ای ابرازنشود،اگاهی برآن برای طرف دیگر،به منظور انجام همکاری ونیزاثبات آن،عادتاممکن نخواهدبود.ازاین رواعلام اراده انشایی واظهار آن درخارج شرط تاثیراراده انشایی واظهارآن درخارج شرط تاثیراراده وخلاقیت آن قرارداده شده است.به این جهت ماده 191 ق.م.مقرر می دارد:"عقد محقق می شود به قصدانشابه شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت برقصدکند" بامطالعه نحوه تنظیم عبارات ماده مذکور،روشن می شود که سازنده عقد،اراده انشایی است نه اعلام اراده ،منتها این اراده به طورمطلق،سازنده عقدنیست وبرای تشکیل عقد، صرف قصدانشای آن دردرون وظرف ذهن موثرنمیباشد،بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن باوسیله ای که آن رانشان دهد،لازم است.

هریک ازدواراده همراه باوسیله ابرازآن ،که متضمن معنی ابتکارباشدوبه طور متعارف بایدابتدائاصادرشود،ایجاب وآن دیگرقبول نامیده می شود.

می دانیم اراده باطنی زمانی دارای نفوذ حقوقی است که به گونه ای اعلام شود و در عالم خارج نمود ظاهری یابد پس ایجاب پیشنهادی است برای انجام معامله در واقع اعلام اراده کسی است که دیگری را بر اساس شرایط خاصی برای بستن عقد دعوت می کند بدین صورت اگر پیشنهاد او از طرف مقابل قبول شد و هر دو به مفاد آن پای بند باشند عقد تشکیل می شود این دعوت ممکن است مورد خطاب شخص معین یا عموم مردم باشد .

۸ 2- تفاوت ایجاب و دعوت به مذاکره دعوت به مذاکره با ایجاب تفاوت دارد.

در ایجاب شخص قصد قطعی بر انجام معامله دارد و درصورتی که طرفِ معامله، ایجاب را قبول نماید قرارداد منعقد می‎گردد در حالی‎ که در دعوت به مذاکره، شخص تنها پیشنهاد گفت ‎و‎ گو و مذاکره در مورد قرارداد را به طرف دیگر می‎دهد و هیچ الزامی برای انجام معامله وجود ندارد.

در مواردی تشخیص این‎که یک پیشنهاد، ایجاب بوده یا دعوت به مذاکره دشوار است.

در این موارد و در صورت ایجاد اختلاف، دادگاه با توجه به اوضاع و احوال تشخیص می‎دهد که پیشنهاد ارائه‎شده ایجاب بوده یا منظور از پیشنهاد، تنها دعوت به مذاکره در خصوص معامله بوده است.[9] برای درک بهتر تفاوت ایجاب و دعوت به مذاکره باید به اراده افراد در خصوص ایجاب و قبول نظر داشت .

معنی لغوی اراده،طلب،قصدوبرگزیدن میباشدودراصطلاح نیزدارای تعاریفی است.دانشمندان علم کلام درتعریف اراده میگویند"اراده صفتی است که رجحان یکی ازدوامرمقدوربردیگری رااقتضاکند."بعضی ازحکما اراده راحالتی می دانند که به دنبال شوق می آید.ولی بیشترفلاسفه برآنند که اراده ازمقوله کیف نفسانی وعزم راسخ یاشوق موکدی است که ازادراک امر ملایم وسازگار باطبع وسرشت درنفس انسان پدیدار می شود.این شوق موکد یاعزم راسخ در پی تصدیق و پذیرش سودی که درانجام یاترک کاری درنفس انسان پدید می آیدوحصول ان موجب می شود تافعل یاترک فعل که درمقایسه با علم وقدرت فاعل، درمرحله امکان است مرجحی یابدومرحله ضرورت برسد۱۰ به هر حال اراده کیفی نفسانی است که اگر همراه باابراز خارجی باشددرعالم حقوق منشا اثر خواهدبود.دراصطلاح حقوق،اراده راحرکت نفس به طرف کاری معین پس از تصوروتصدیق منفعت آن تعریف کرده اند.برخی ازحقوقدانان اراده را خواستن امری دانسته وآن رادوقسم کرده اند:اراده حقیقی وانشایی.

۱۱ پرسشی که دراین بحث پیرامون اراده مطرح می شود این است که آیابرای شکل گیری عقد،اراده درونی صرف کفایت می کند یانیاز به مبرزوکاشف خارجی دارد؟اگر قایل شویم که برای شکل گیری عقد اراده درونی کفایت میکند،نتیجه حاصله این خواهد بود،درصورتی که قابل تمایل به پذیرش ایجاب داشته باشدودردرون خوداین امر رااراده کند .دکتر شهیدی در کتاب تشکیل قراردادها و تعهدات در خصوص تفاوت ایجاب و وعده عقد می فرمایند ایجاب،انشای بالفعل عقدبااراده ابراز شده می باشد.درصورتی که وعده عقد چیزی جزیک قول عرفی،برایجادعقددرآینده نیست.

ماده 14 کنوانسیون 1980 بیع بین المللی با تفکیک پیشنهاد انعقاد عقد از ایجاب و تاکید بر این امر که ایجاب کننده باید قصد انعقاد معامله را داشته باشد مقرر داشته " پیشنهاد انعقاد قرارداد خطاب به یک یا چند شخص معین در صورتی ایجاب محسوب است که به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام پیشنهاد دهنده در صورت قبول طرف مقابل باشد "( ماده 14 کنوانسیون 1980 رم ) ماده 14 کنوانسیون 1980 بیع بین المللی با تفکیک پیشنهاد انعقاد عقد از ایجاب و تاکید بر این امر که ایجاب کننده باید قصد انعقاد معامله را داشته باشد مقرر داشته " پیشنهاد انعقاد قرارداد خطاب به یک یا چند شخص معین در صورتی ایجاب محسوب است که به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام پیشنهاد دهنده در صورت قبول طرف مقابل باشد "( ماده 14 کنوانسیون 1980 رم ) 3- شرایط ایجاب مفاد ایجاب باید معلوم باشد یعنی نوع عقد و موضوع قرارداد مبهم نباشد زیرا دو طرف باید بدانند که چه نوع معامله‎ای می‎نمایند و موضوع آن چیست، در غیر این صورت توافق جهت انعقاد معامله شکل نمی‎گیرد.[12] مثلاً باید معلوم باشد که نوع عقد بیع است یا اجاره یا هبه و باید معلوم باشد که چه چیزی موضوع قرارداد است.

هم‎چنین ایجاب بایستی صریح و روشن باشد و در آن به شرایط لازم برای انجام معامله اشاره شود؛ در غیر این‎صورت پیشنهاد ارائه‎شده ایجاب محسوب نمی‎گردد.

مثلاً پیشنهاد فروش یک مال بدون تعیین مشخصات آن مال و قیمت آن، ایجاب محسوب نمی‎شود.

به‎علاوه در ایجاب شرط نیست که حتماً نسبت به شخص معینی باشد بلکه ممکن است ایجاب نسبت به همه‎ی مردم داده شود.

در مواردی که ایجاب مربوط به شخص معینی نمی‎باشد، هر شخصی می‎تواند این ایجاب را قبول نماید و پس از قبول، معامله منعقد می‎گردد.

مثل این‎که شخصی مالش را با تعیین قیمت، مشخصات و سایر شرایط جهت فروش در روزنامه آگهی نماید.

در این‎صورت هر شخصی می‎تواند این معامله را قبول و تسلیم آن مال را مطالبه نماید.

البته در برخی قراردادها که شخصیت طرف معامله دارای اهمیت است، موجب می‎تواند با توجه به شخصیت قبول‎کننده، قبول را نپذیرد مثلاً چنان‎چه شخصی برای فروش ماشین خود در روزنامه آگهی داده باشد؛ درصورتی که قبول‎کننده شخصی فقیر باشد و توانایی پرداخت قیمت ماشین را نداشته باشد، موجب می‎تواند قبول او را نپذیرد.[13] 4- الزام‎آور بودن ایجاب ایجاب در صورت دارا بودن شرایط قانونی این اثر را دارد که با قبول ترکیب شده و ماهیت حقوقی عقد را ایجاد کند .

اما آنچه در بررسی اثر ایجاب اهمیت دارد شناخت این امر است که آیا ایجاب شخص موجب را ملتزم به مفاد آن می شازد یا خیر .

منظور این است که آیا موجب با ایجاب ، متعهد خواهد شد که تا صدور قبول یا انقضای مدتی که پس ار آن عرفا ، ایجاب قابلیت بقا و سازندگی عقد را از دست می دهد ، پایبند به آن مانده و مفاد آنرا محترم بشماردبا در نظر گرفتن اصول و به کمک تحلیل موضوع به نظر می رسد که نمی توان پس از انضمام قبول ، برای موجب هیچگونه تعهد و التزامی نسبت به مفاد ایجاب قائل گردید .

زیرا اگر التزام و تعهدی برای موجب قابل تصور باشد ، ناگزیر باید ارادی و ناشی از قصد موجب باشد و دلیلی بر اراده التزام به مفاد ایجاب از طرف موجب وجود ندارد.

آنچه از ایجاب استنباط می گردد بیش از این نیست که موجب با ایقاع ایجاب خود ، اراده همکاری و مشارکت در ایجاد ماهیت حقوقی عقد از راه ترکیب با قبول طرف و التزام به مفاد عقد در صورت تحقق آن را دارد نه پایبند کردن یکطرفه خود تا صدور قبول .

در بعضی موارد ممکن است ایجاب همراه با التزام به نگه داری آن تا زمان معین یا تا زمان صدور قبول گردد در این صورت هم ایجاب قابل رجوع است ، زیرا حتی اگر موجب اراده التزام به ایجاب داشته باشد باز تعهدی را نمی توان بر عهده او ثابت دانست زیرا برای تعهد یکطرفه نمی توان اعتباری شناخت .

چه اینکه هر چند اراده انسان قادر به انشای ماهیت های حقوقی است اما دین و تعهد ماهیتی است مرتبط و وابسته به دو طرف که تحقق آن در عالم حقوق حداقل نیاز به دو طرف دارد .

در بعضی موارد ممکن است اراده شخص به تنهایی دین و تعهدی را از ذمه مدیون خود اسقاط کند همچنانکه ممکن است به طور غیر مستقیم خود را در برابر دیگری یا دیگری را در برابر خود مدیون ساخته یا مالی را داخل مالکیت دیگری کند .

مانند اینکه خریدار به استناد یکی از خیارات معامله را فسخ کند که در اینصورا مبیع را به ملکیت فروشنده بر می گرداند و خود را نسبت به ثمن یا بدل آن در برابر فروشنده مدیون می سازد ، که این موارد نیز مسبوق به وجود عقد سابق است و در غیر این موارد و آنچه قانون تصریح کرده ، هیچ شخصی نمی تواند به اراده خود در برابر دیگری مدیون شود و نمی تواند بدون قبول دیگری مالی را داخل در ملکیت او کند .

ممکن است ایجاب کننده در برابر مخاطب ایجاب تعهد کند که اگر از ایجاب عدول نموده ، ملزم به جبران خسارت طرف ایجاب باشد ( زیرا ممکن است طرف ایجاب برای تشکیل عقد مثلا اقدام به گرفتن وام کرده یا به امید انجام معامله با ایجاب کننده ، از اقدام به معامله دیگر خودداری کرده و از این حیث متضرر شده باشد )، در این صورت نیز ایجاب قابل رجوع است ، نهایتا موجب باید خسارت وارد بر مخاطب را جبران کند ، در این مورد جبران خسارت ناشی از توافق اراده طرفین بر آن است نه ناشی از اراده موجب به تنهایی ۱۴ در قابلیت رجوع از ایجاب ، تفاوتی بین صورتی که ایجاب به اطلاع قبول کننده رسیده یا نرسیده باشد وجود ندارد ، زیرا هر گاه نتوان از نظر حقوقی مبنای تحلیلی برای تعهد موجب نسبت به مفاد ایجاب شناخت ، صرفا اطلاع یا عدم اطلاع مخاطب از ایجاب نمی تواند منشاء پیدایش تعهدی بر ذمه ایجاب کننده باشد ]15[پس به طور خلاصه در خصوص الزام آور بودن ایجاب می توان گفت :پس از آن‎که شخص برای انجام معامله ایجاب داد تا قبل از این‎که کسی این ایجاب را قبول نماید، ایجاب او الزام‎آور نیست و او می‎تواند از ایجاب خود رجوع نماید و از انجام معامله صرف‎نظر نماید زیرا به‎صِرف ارائه‎ی ایجاب برای شخصِ موجب ایجاد تعهد و الزام نمی‎شود.

البته درصورتی که موجب (ایجاب‎دهنده) مهلتی را برای ابراز قبولی از سوی دیگران تعیین نماید، تا قبل از اتمام این مهلت، او ملزم به ایجاب خود است.

چنان‎چه موجب قبل از اتمام مهلت از ایجاب خود برگردد و باعث شود زیانی به شخصی که ایجاب به او ارائه شده وارد گردد، بایستی زیان وارده را جبران نماید.

مثل این‎که شخصی به دیگری برای فروش یکی از اموالش ایجاب می‎دهد و برای ارائه‎ی قبولی یک مهلت دوماهه تعیین می‎کنند.

درصورتی که موجب قبل از پایان این مهلت از ایجابش برگردد و طرف مقابل نیز در آن مدت برای تهیه‎ی قیمت آن مال، اموالش را زیر قیمت فروخته باشد، موجب مسئول جبران این خسارت است.

5 - اهلیت ایجاب‎دهنده اهلیت در لغت به معنای شایستگی و در اصطلاح حقوق به معنای شایستگی شخصی استبرای آنکه بتواند صاحب اموال شود یا در اموال خود تصرف کند پس اهلیت بر دو نوع است اهلیت تمتع و اهلیت استیفا اهلیت تمتع عبارت است از شایستگی برای دارا بودن حق .

هر انسان زنده از اهلیت تمتع برخوردار خواهد بود .

اهلیت تمتع را حق تمتع نیز می گویند .

اهلیت استیفا ،شایستگی برای اجرای حقوق مدنی است .

باید دانست که منظور قانونگذار از اهلیت در مبحث دوم مربوط به اهلیت همان اهلیت استیفاء است طبق ماده 958 ق.م هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی تواند حقوق خود را اعمال و اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد باید گفت هر قانون از اهلیت به طور مطلق نام برده ، منظور اهلیت استیفاء مگر آنکه قرینه ای بر خلاف آن وجود داشته باشد .

طبق ماده 210 قانون مدنی برای اینکه معامله معتبر باشد طرفین آن باید دارای اهلیت باشند که منظور اهلیت استیفا است و مطابق ماده 211 ق.م اهلیت در صورتی محقق می شود که شحص بالغ و عاقل و رشید باشد .۱۶ مطابق ماده 958 قانون مدنی که در بالا به آن اشاره شد به طور عام همه انسانها دارای اهلیت تمتع می باشند با این حال این حکم را نباید یک حکم بدون تخصیص تلقی کرد هر چند که موارد استثنایی آن بسیار محدود است .

قانونگذار در موارد استثنایی برای برخی از اشخاص اهلیت تمتع نشناخته است که مثالهای زیر در این خصوص ذکر می شود الف – محرومیت اتباع بیگانه از برخی از حقوق مدنی مطابق ماده 961 ق.م برخی از حقوق مدنی را نسبت به اتباع بیگانه منتفی دانسته است .

ماده 961 اعلام می کند " جز در موارد ذیل اتباع خارجه از حقوق مدنی متمتع خواهند بود 1 _ در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتا منحصر به اتباع ایران نموده و یا آن را صراحتا از اتباع خارجه سلب کرده است 2 _ در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده است 3- در مورد حقوق مخصوصه که صرفا از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد .ب – عدم وراثت کافر از مسلم – کافر اهلیت تمتع نسبت به ورلثت از مسلمان ندارد و ترکه متوفای مسلمانان به خویشاوندان کافر انتقال پیدا نمی کند ماده 881 مکرر ق.م مقرر می دارد کافر از مسلم ارث نمی برد و اگر در بین ورثه متوفی کافری .

مسلم باشد وراث کافر ارث نمی برند اگر چه از لحاظ طبقه و درجه مقدم بر مسلم باشند .

ج _ فقدان اهلیت محجور در منتقل ساختن رایگان اموال خویش – محجور حق دادن رایگان اموال خویش را ندارد یعنی نه تنها خود نمی تواند مبادرت به نقل رایگان اموال خو کند بلکه نماینده قانونی او نیز نمی تواند اموال او را به طور رایگان به دیگری انتقال دهد .

]17[ ممکن است شخصی که ایجاب داده است اهلیت خود را از دست بدهد.

چنان‎چه قبل از این‎که این ایجاب مورد قبول واقع شود، ایجاب‎دهنده مجنون شود و یا بمیرد، ایجاب او نیز دیگر معتبر نخواهد بود زیرا اراده‎ی شخص ایجاب‎دهنده از بین رفته است و بنابراین توافق اراده‎ای که برای انعقاد قرارداد لازم است، شکل نمی‎گیرد.[18] 6 -مدت اعتبار ایجاب و تشخیص تحلیلی زمان و مکان ایجاب و قبول الف – مدت اعتبار ایجاب از آن‎جا که ایجاب‎دهنده ایجاب را ایجاد می‎نماید، تعیین مدتی را که این ایجاب معتبر خواهد بود و قبولی شخص دیگر می‎تواند در آن مدت اعلام شود و در نهایت قرارداد تشکیل شود، با خود او است.

این مدت به سه طریق معلوم می‎شود:[19] 1- گاهی موجب مدت معینی را برای بقای ایجاب خود و اعلام قبولی مشخص نموده است.

دراین صورت قبول باید در همان مدت اعلام شود و درغیر این‎صورت قبول بی‎اثر خواهد بود.

چنان‎چه ایجاب با نوشتن و به‎موجب نامه بوده باشد، قرارداد درصورتی منعقد می‎شود که نامه‎ی حاوی قبول در همان مدت معین به دست موجب برسد.

مثلا خانه ام را فروختم 100 ملیون تا 6 ماه وقت داری که جواب بدهی .

در اینجا ایجاب تا زمان انقضای مهلت مقرر معتبر است .

2- گاهی موجب در ایجابش اعلام می‎نماید که قبول باید فوراً اعلام شود والا ایجابش از بین خواهد رفت.

در این موارد تشخیص این‎که قبول فوراً اعلام شده یا با تأخیر اعلام شده با عرف است و در موارد مختلف متفاوت می‎باشد.

مثلاً درصورتی که طرفین در یک مکان با هم حضور داشته باشند قبولی باید در همان مکان اعلام شود اما چنان‎چه موجب ایجابش را با نامه به طرف مقابل داده باشد، مدتی که قبولی در آن باید اعلام شود اولین فرصتی است که او می‎تواند نامه‎ی قبولی را به موجب بفرستد.به عنوان مثال شخصی می گوید خانه ام را فروختم 100 میلیون فورا جواب من را بده در اینجا ایجاب تا زمان انقضای فوریت عرفی معتبر است 3- درصورتی که ایجاب‎دهنده برای ایجاب مهلتی معین ننموده باشد، برای تعیین مهلتی که قبول می‎تواند به این ایجاب ضمیمه شود باید به عرف رجوع نمود و عرف نیز در هر مورد، برحسب اوضاع و احوال این مدت را تعیین می‎نماید.

مثلاً در معاملات تجاری، مهلتی که برای قبولِ ایجاب وجود دارد کوتاه‎تر است.

ب- تشخیص تحلیلی زمان و مکان تشکیل عقد دکتر شهیدی در کتاب تشکیل قرارداده و تعهدات به تفضیل در خصوص تشخیص تحلیلی زمان و مکان تشکیل عقد مطالبی را بیان داشته است که در اینجا عین این مطالب ذکر می شود( در معاملات معمولی که طرفین در حضور یکدیگر مبادرت به تشکیل عقد می کنند و ایجاب وقبول به فاصله زمانی بسیارکوتاهی نسبت به هم واقع می شود،تعیین زمان ومکان تشکیل عقد زمینه طرح بحث های مهمی را فراهم نمی سازد.

زیرا ایجاب وقبول طرفین در یک مکان و تقریبا در یک زمان صادر وبه اطلاع طرفین می رسد.

اما در پاره ای از معاملات، مانند معامله ای که بین دو طرف که در دو مکان مختلف هستند مثلا به وسیله مکاتبه منعقد می شود و بین ایجاب و صدور قبول واطلاع موجب از آن ، مدت زمانی فاصله می افتد تعیین اینکه عقد در چه زمان و مکانی منعقد می گردد ،مورد بحث های مهمی قرار گرفته و اظهار نظر های متفاوتی را سبب گردیده است.

در این مورد تعیین هر یک از زمان ومکان تشکیل عقد ، با تعیین دیگری ملازمه دارد .

در این مسئله چهار نظر زیر ابراز شده است که گاهی از آن به سیستم های چهار گانه تعبیر می شود .

1-نظریه اعلام .2-نظریه ارسال.3-نظریه وصول 4-نظریه اطلاع.

که ما آنهارا ضمن ذکر یک مثال، درزیر بررسی می کنیم: به عنوان مثال:یک بازرگان آلمانی فروش مقداری پارچه ی تولیدی خود را در یک نامه برای بازرگان ایرانی انشا کرده و آن نامه را به صندوق پست می اندازد وپس از وصول نامه به دست بازرگان ایرانی ، این شخص قبولی خود را در نامه نوشته و آن را از طریق پست برای بازرگان آلمانی ارسال می دارد واین نامه به دست بازرگان آلمانی می رسد واو با مطالعه نامه از قبول بازرگان ایرانی مطلع می شود .

در این مثال مطابق نظریه اعلام ، عقد در زمان و مکانی تشکیل می شود که نامه حاوی قبول نوشته می شود.

طبق نظریه ارسال ، عقد در زمان ومکانی که نامه حاوی قبول به صندوق پست انداخته می شود واقع می گردد.

بنابر نظریه وصول عقد در زمان ومکانی تشکیل می شود، که نامه حاوی قبول به دست ایجاد کننده برسد بالاخره برابر نظریه اطلاع، زمان ومکان تشکیل عقد،زمان ومکانی است که بازرگان آلمانی از مفاد نامه وقبول بازرگان ایرانی مطلع گردد.این مسئله در حقوق کشورهای خارجی،مورد اختلاف است .

آرای قضایی دادرسان ماهوی سیستم قضایی فرانسه بین نظریه ی اعلام و اطلاع ودریافت تقسیم می شود ولی بیشتر نویسندگان مدرن، سیستم ارسال یا دریافت پذیرفته اند.

نظریه مطابق با سیتم حقوقی ایران – دربین چهار نظریه مذکور، به عقیده ما ،بالحاظ تحلیل مساله ، نظریه ارسال قابل دفاع و با مقررات و قواعد و اصول حقوقی سیستم حقوقی کشور ما منطبق می باشد .

زیرا آنچه در قانون مدنی به عنوان عامل تشکیل عقد معرفی گردیده است ، چیزی بیش از قصد انشای همراه با وسیله ابراز آن نیست و عنصری دیگر نظیر وصول قبول به موجب و اطلاع او بر قبول لازم دانسته نشده است .

ماده 191 ق.

م.

، مقرر می دارد : (( عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند )).

با ملاحظه ماده بالا می توان مطالب زیر را استنباط کرد : 1- همانطور که سابقا ذکر شد ، قصد انشا سازنده عقد است ، منتهی شرط تاثیر و سازندگی آن ، همراه بودن آن با وسیله ای است که آن را ابراز کند .

بدیهی است برای تشکیل عقد که یک عمل حقوقی دو طرفه است ، وجود انشای مشروط دو طرف ضروری است .

2- در مساله مورد بحث فرض بر این است که قصد انشای موجب ، همواره با تسلیم نامه به پست محقق شده است و برای تشکیل عقد ، صرفا نیاز به قصد انشای قبول کننده همراه با وسیله ابراز آن می باشد .

اما این قصد انشا با شرط تاثیر آن ، زمانی تحقق پیدا می کند که نامه حاوی قبول به وسیله قابل تحویل پست شود ، نه هنگامی که نامه مزبور نوشته می شود یا به دست موجب می رسد یا موجب از آن مطلع می گردد.

زیرا : اولا – به صورت نوشتن نامه حاوی قبول نمی توان قصد انشای نویسنده را بر قبول ایجاب احراز کرد ، یعنی تنها نوشتن نامه مزبور ، دلالت برقصد انشای نویسنده بر قبول معامله نمی کند .

چه این که ممکن و این امر معمول عرف است ، که نویسنده نامه مزبور را بنویسد تا پس از تحقق نسبت به موضوعی که معامله آن ایجاب شده و وضعیت آن از حیث قیمت و سنجش مصلحت خویش و بررسی امور لازم دیگر ، در صورتی که معامله را به سود خود تشخیص دهد نامه را پست کند و در غیر این صورت از ارسال آن خود داری نماید .

نامه مزبور پس از نوشتن در اختیار خود قرار دارد، پس مادام که ارسال یا ارائه نشده است نمی تواند عادتا وسیله ابراز اراده باشد .

بنابراین هرگز نمی توان از نوشتن نامه اطمینان یافت که نویسنده قبول عقد را در دماغ خود انشا کرده است .

ثانیا – اما در آن هنگام که نامه حاوی قبول را داخل صندوق پست می اندازد ، با توجه به اینکه می داند که نامه عادتا از اختیار او خارج و دسترسی به آن معمولا غیرممکن می شود و پست آن را به موجب می رساند ، قصد انشای او درمورد قبول ایجاب در این زمان عرفا مسلم می گردد یعنی انداختن نامه در صندوق پست عملی است که عرفا دلالت برقصد انشای مزبور میکند.

از آنجا که طبق ماده 191 ق.م .، تقارن قصد انشا باوسیله ابراز آن نیز لازم است ،قصد انشای هم زمان انداختن نامه در صندوق پست موجب تشکیل عقد است و قصد انشای پیش از این زمان، اگر هم موجودبوده نمی توانسته است اثری در تشکیل عقد داشته باشد،چه این که دلالت بر قصد انشای نسبت به تشکیل عقد دارای جنبه ثبوتی است نه اثباتی و هم زمانی قصد انشاء با دلالت کننده بر آن در قانون لازم شمرده شده است.

ثالثا- رسیدن نامه حاوی قبول به دست موجب نیز برای تشکیل عقد لازم نیست .

زیرا تحویل نامه به پست وسیله ای است که عرفا دلالت بر قصد انشای قابل می کند و اضافه براین امر، چیز دیگری برای تشکیل عقد ، قانونا لازم شمرده نشده است.

رابعا- اطلاع موجب بر مفاد نامه و قبول طرف نیز،برای وقوع عقد ضروری نیست و نمی توان پذیرفت که تشکیل عقد تا آن زمان به تاخیر می افتد.

زیرا : از یک طرف، آنچه در ماده 191 ق.م.، به عنوان شرط تاثیر قصد در نظر گرفته شده است، همراه بودن آن با چیزی است که دلالت بر قصد کند که از عبارات مزبور استفاده می شود که تقارن قصد با شیئی دلالت کننده لازم است نه با دلالت کردن آن ودلالت کردن دلالت کننده ممکن است بعدا و زمانی محقق شود که موجب با مطالعه نامه حاوی قبول از مفاد آن مطلع شود.

به عبارت دیگر همراه بودن قصد با چیزی که بر آن دلالت کند برای تشکیل عقد کافی است،اگر چه دلالت کردن آن برای موجب بعدا محقق شود.

بنابراین اگر نامه حاوی قبول به پست تحویل شود ولی یک ماه بعد موجب از ارسال این نامه مطلع گردد، باید عقد را در زمان ارسال نامه، تشکیل شده دانست.

از طرف دیگر، همان طور که در بالا ذکر شد، تقارن قصد انشا با وسیله ابراز آن لازم است، در صورتی که در زمان وصول نامه حاوی قبول به دست موجب اطلاع او از مفاد این نامه عادتا قصد انشای عقد در نزد قبول کننده وجود پیدا نمی کند تا مقارن بودن آن با دلالت کردن چیز دلالت کننده محقق شود.

نتیجه ای که از مطالب گذشته به دست می آیداین است که با ارسال نامه حاوی قبول به وسیله ،پست تمام ارکان سازنده عقد محقق می شود وعقد در این زمان و مکان ارسال نامه واقع می گردد هر چند که ممکن است اثبات آن منوط به وصول نامه مزبور یا اطلاع بر قبول مندرج درآن باشد در صورتی که نامه حاوی قبول به علتی هرگز به دست ایجاب کننده نرسد، این شخص یا قبول کننده بتواند ارسال نامه را توسط مخاطب ایجاب ثابت کند، تشکیل عقد مورد حکم قرار خواهد گرفت وروشن است که در صورت عدم اثبات این امر، دعوی هر یک از دو طرف دایر بر تشکیل عقد مردود خواهد شد.

در کنوانسیون سال 1980 سازمان ملل متحد راجع به قرار داد های بیع بین اللملی کالا، از مقررات بند 2 ماده 23 ، استفاده می شود که عقد در زمان وصول قبول به ایجاب کننده منعقد میشود .

7 - زوال ایجاب ایجاب ممکن است به دلایلی از بین برود بدون این‎که نیاز به رجوع ایجاب‎دهنده باشد که عبارتند از:[20] 1- درصورتی که مهلتی که ایجاب‎دهنده برای ایجاب خود قرار داده به پایان برسد و در آن مدت قبولی اعلام نشود، ایجاب از بین می‎رود.

2- مرگ و عدم اهلیت ایجاب‎دهنده پیش از اعلام قبولی موجب باعث از بین رفتن ایجاب می‎شود.

3- چنان‎چه شخصی که ایجاب به او ارائه شده، این پیشنهاد را رد نماید، ایجاب از بین می‎رود.[21] 4- ایجاب متقابل یا قبولی مشروط که منصرف به رد ضمنی ایجاب است ]22[ اگر ایجاب با ایجاب دیگری پاسخ داده شود در این صورت ایجاب اول از بین می رود و ایجابی که بواسطه ایجاب گیرنده پیشنهاد شده است ایجاب متقابل نامیده می شود]23[ 8 - تعاریف قبول و قبولی پیش از ایجاب اراده مخاطب ایجاب بر انشاء عقد قبول نام دارد ،قبول نیز مانند ایجاب انشا و عمل حقوقی مستقل محسوب نمی شود ، قبول باید کاملا منطبق با مفاد ایجاب باشد ، قبول کننده نمی تواند برآنچه موجب ایجاب کرده چیزی بیفزاید یا کم کند بنابر این قبولی باید بدون قید و شرط ، منطبق با ایجاب ، انشاء و اعلام شود .] 24[ قبول درلغت به معنای پذیرش و پذیرفتن است.

در اصطلاح قبول عبارت است از رضایت به ایجاب ابراز شده برای انعقاد قرارداد.[25] به شخصی که ایجاب را می‎پذیرد «قابل» می‎گویند.

درصورتی که ایجاب‎کننده برای اعلام قبولی از سوی طرف مقابل مهلتی معین نموده باشد، قبولی باید در همان زمان تعیین شده اعلام شود.[26] چنان‎چه برای اعلام قبولی مهلتی معین نشده باشد، ایجاب باید در زمانی اعلام شود که بتوان گفت بین ایجاب و قبول عرفاً ارتباطی برقرار است.

درهر حال تعیین زمانی که قبولی می‎تواند اعلام شود، در هر مورد براساس شرایط و اوضاع و احوال معلوم می‎شود.[27] علاوه براین، قبول باید مطلق و بدون قید و شرط باشد یعنی قابل فقط باید مفاد ایجاب را قبول نماید و درصورت افزودن هرگونه قید و شرط به قبول، قبول او منجر به انعقاد قرارداد نمی‎شود بلکه خود ایجاب جدیدی است.

منظور از قبولی پیش از ایجاب اولین انشایی است که به صورت قبولی انشای آینده به طرف دیگر ابراز می شود مانند اینکه خریدار ابتدا بگوید " فروش آن فرش را به مبلغ یک ملیون ریال قبول کردم "و سپس فروشنده بگوید " آن فرش را فروختم "بعضی از فقها معتقدند که قبول باید حتما پس از ایجاب صادر شود و الا عقد باطل است ، زیرا قبول معنایی جز پذیرفتن انشایی که قبلا ابراز شده ندارد و بدون وجود انشای قبلی طرف دیگر عقد ، قبول آن معقول نیست .

برای تشکیل عقد ، همکاری اراده طرفین لازم است و هر چند عادتا ایجاب مقدم بر قبول است ، اما تحقق این همکاری تفاوتی بین صورت تقدم ایجاب بر قبول یا برعکس وجود ندارد .

مفهوم قبول در اینجا حقیقت انشای ابراز شده اول یکی از دو طرف عقد ، مثلا خریدار است که به انضمام به انشای ابراز شده طرف دیگر یعتی فروشنده ، عقد را بوجود می آورد نه پذیرفتن مفاد انشایی که قبلا اعلام گردیده است .]28[