دانلود مقاله بررسی تعهد و عناصر تعهد

چکیده به رغم آنکه واژهء تعهد به دلیل کثرت استعمال در گفتمان رایج حقوقی از حیث دلالت بر مبنی، ساده می‏نماید و شاید در نگاه نخست از مفاهیم بدیهی در فرهنگ حقوقی تجلی می‏کند،ولی‏ با اندکی تأمل در گسترهء مفهوم و قلمرو شمول و موارد متفاوت قابل اندراج در موضوع آن، ملاحظه می‏شود که تعهد چنان مقوله‏ای است که به جهت نواطی یا تشکیک مستتر در کلیت آن، نه‏تنها به به راحتی در قالب تعریفی جامع الاطراف نمی‏گنجد،بل بی‏جهت نیست که بخش‏های‏ وسیعی از موضوعات مورد مطالعه در عرصه‏های مختلف حقوقی از سوی مؤلفان اندیشمند و استادان صاحب‏نظر حقوق،مصروف تحلیل و تبیین ابعاد مختلف آن می‏شود و با وجود قدمت‏ زمانی طرح مباحث مربوط به حقوق تعهدات و کثرت و تنوع تألیفات در این زمینه،هنوز دروس حقوق تعهدات از سنگین‏ترین و باب طرح پرسش‏های علمی و میدان عرضه نظریه‏های‏ متعارض از مفتوح‏ترین ابواب و آبادترین میادین علمی و پژوهشی عرصه مباحث حقوقی به‏ شمار می‏رود.در این مقاله،نه فقط با نگاه پژوهشی صرف،بلکه با هدف تعمیق پایه‏های آموزشی‏ حقوق تعهدات،هرچند به اختصار به تبیین همه‏جانبه نهاد تعهد همت گماشته و تلاش شده‏ است تا ضمن عنایت به تعاریف لغوی و اصطلاحی و مفاهیم خاص و عام آن و تحلیل رابطهء میان عقد و تعهد،مبانی حقوقی این نهاد و نظریه‏های مطروحه در این زمینه مورد ارزیابی گیرد و ارکان و عناصر تشکیل‏دهندهء آن احصاء و مورد شمارش واقع شود.در نهایت نیز پس از بیان‏ اقسام پرشمار و تشریح جهات تقسیم آن،منابع ایجاد تعهد توضیح د اده خواهد شد.

واژگان کلیدی: تعهد،مفهوم،مبنا،موضوع،اوصاف،ارکان و اقسام تعهد.

مقدمه تعهد، موضوع اساسی مطالعه در مباحث علمی مربوط به حقوق تعهدات و قواعد عمومی‏ حاکم بر قراردادها و مطالب دروس حقوق مدنی در مقاطع کارشناسی و تحصیلات تکمیلی‏ دانشگاهی در رشته‏های حقوق خصوصی به شمار می‏رود.در این نوشتار در فصل اول به بررسی انواع تعهدات و در فصل دوم به بررسی عناصر تعهدات پرداخته می شود.

فصل اول: کلیات مبحث یک-مفهوم و مبنای تعهد: مفهوم و مبنای تعهد موضوع دو گفتار مستقل این مبحث را تشکیل می‏دهد.

تعریف تعهد: 1.تعهد در لغت: تعهد واژه‏ای عربی و از ریشهء عهد به معنای پیمان،وصیت و به گردن گرفتن امری‏ است.

[1]در زبان پارسی نیز عهد در همین معانی به کار رفته،چنانکه سعدی گفته است: «انصاف نیست پیش تو گفتن حدیث عشق‏ من عهد می‏کنم که نگویم دگر سخن» یا به قول صائب تبریزی: «کرده‏ام عهد که کاری نگزینم جز عشق،بی‏تأمل زده‏ام دست به کاری که مپرس» [2] عهد در اصطلاح فقه و حقوق نیز،گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است.چنانکه‏ گفته‏اند:«العقد العهد».(جعفری‏لنگرودی،ترمینولوژی حقوق،ص 480،عقد ضمان،ص‏ 106 و 107.)در پاره‏ای موارد نیز به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است.[3] عهد نیز که در معانی نبشتهء پیمان،سوگندنامه،ذمهء،تعهد،ضمان و وفای به عهد به کار رفته،با عهد هم‏ریشه است.(ابن منظور،همان،ص 448 و نیز دهخدا،همان،ص 14510) در فارسی نیز لفظ عهده در همین معانی استعمال شده است.مانند این سرودهء سعدی: «از دست و زبان که برآید کز عهده شکرش بدرآید.» [4] یا مانند: «چون عهده نمی‏شود کسی فردا را حالی خوش دار این دل پر سودا را.

می‏نوش به ماهتاب ای ماه که ماه‏ بسیار بتابد و نیامد مار را.»1 عهد در فقه و حقوق نیز در همین معنی به کار رفته است.چنانکه در مادهء 1391 ق.م.آمده‏ است:«در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع،بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد،بایع باید از عهدهء غرامات وارده،بر مشتری نیز برآید:»2 مفهوم عام تعهد: در فقه و حقوق،واژهء تعهد در دو معنی به کار می‏رود.یکی در معنی عام خود که معادل‏ الزام،التزام،شرط،اشتراط،عهد،عهده،ضمان،تکلیف و شامل تمام تکالیف و حقوق دینی‏ است؛خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری،خواه از التزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.[5] شاید بر همین اساس در فقه،عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته‏اند.خواه آن جعل و قرار معاملی یا قلبی باشد و خواه تشریعی یا وضعی.

در قانون مدنی نیز در پاره‏ای موارد لفظ تعهد در معنی عام خود به کار گرفته شده است.

چنانکه فصل ششم از باب اول-قسمت دوم کتاب دوم جلد اول قانون مدنی به سقوط (1).منسوب به حکیم عمر خیام‏نیشابوری است.(2).برای دیدن موارد استعمال دیگر این واژه در قانون مدنی،مراجعه شود به مواد:318،392،684،697،740، 745،751.

(3).«ان العهد عبارهء عن الجمل و القرار مطلقا،سواء کان جعلا و قرارا معاملیا ام لا و سواء کان قرارا و جعلا قلبیا ام‏ لا.فیندرج فی العهد مطلق جعله و قراره تشریعیا کان کالتکالیف الالهیه و اعتباراته الوضیعیه‏ام لا».غروی اصفهانی، شیخ محمد حسین،؟؟مکاسب،ص 138 و 139.

تعهدات اختصاص یافته و در معنی عام تعهد به کار رفته است که شامل همهء تعهدات اعم از تعهدات ناشی از قرارداد و الزامات خارج از عقد است.

دقت در مفاد مادهء 264 ق.م.که اسباب سقوط تعهدات را به‏طور کلی و مطلق احصاء کرده‏ است به روشنی این معنی را آشکار می‏سازد.1یا اینکه در مادهء 1198 ق.م.آمده است:«کسی‏ ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این‏ حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد.برای تشخیص تمکین باید تعهدات و وضع‏ زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.»ملاحظه می‏شود که لفظ تعهدات مندرج در این ماده در مفهومی قراتر از معنی تعهدات ویژهء ناشی از اعمال حقوقی به کار رفته است.

[6] 3.مفهوم خاص تعهد: تعهد در معنی خاص خود عبارت است از:«رابطهء حقوقی میان دو شخص که به موجب آن‏ متعهد له می‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا اقباض و انتقال چیزی و یا انجام فعل‏ و یا ترک کار معینی بکند.»2یا اینکه گفته‏اند:«تعهد رابطه‏ای است حقوقی که نتیجهء آن انتقال‏ مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقی باشد.»[7] بعضی هم در تعریف تعهد ضمانت اجرای آن را لحاظ کرده‏اند و گفته‏اند:تعهد عبارتست‏ از رابطهء حقوقی که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده می‏شود ملتزم می‏گردد به‏ اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد و به موجب آن‏ طلبکار می‏تواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را بر خلاف میل به اجرای آن وادار کند.[8] (1).مادهء 624 ق.م:«تعهدات به یکی از طرق ذیل ساقط می‏شود:1-به وسیلهء وفای به عهد 2-به وسیلهء اقاله 3-به‏ وسیلهء ابراء 4-به وسیلهء تبدیل تعهد 5-به وسیلهء تهاتر 6-به وسیلهء مالکیت مافی الذمه».[9] هرچند از تعاریف مذکور چنین مستفاد می‏شود که تعهد در حقیقت الزامی است که متعهد به ارادهء خود بدان پایبند می‏شود و به این اعتبار در مقابل الزام که به معنی تحمیل تعهد بر شخص توسط قانون یا در اثر واقعهء حقوقی است قرار می‏گیرد،لیکن در قانون مدنی مطلق‏ الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به‏ صورت قهری و غیر ارادی بر شخص تحمیل می‏شود هر دو ملحوظ نظر قرار گرفته است.

[10] اقسام موضوع تعهد: تعهد را به اعتبار موضوع آن می‏توان به اقسام مختلف تقسیم کرد.

تعهد به تملیک یا انتقال مال: هرگاه موضوع تعهد تملیک مالی یا انتقال آن مال به دیگری باشد تعهد به تملیک یا انتقال‏ مال نامیده می‏شود.

گاهی در مقام تعریف از تعهد به تملیک به عقودی اشاره می‏شود که مانند بیع و اجاره و هبه‏ و قرض،اثرشان تملیک عین یا منفعت مالی به دیگری است.به همین جهت این قراردادها را در حقوق قراردادها به عقود تملیکی معرفی می‏کنند.[11] از آنجا که تملیک در این‏گونه قراردادها اثر مستقیم عقد است تعبیر این عقود به تعهدات‏ تملیکی منطقی نیست.شاید به دلیل آنکه به نظر بعضی در عقود تملیکی نیز برخلاف ظاهر آنها اثر مستقیم و بی‏واسطه عقد،تعهدی است که بر عهدهء بایع و مشتری نسبت به تملیک مبیع‏ و ثمن قرار می‏گیرد،لیکن بی‏درنگ و فوری این تعهد پس از انشاء عقد اجرا می‏شود و تملیک‏ که موضوع این تعهد است تحقق خارجی می‏یابد،تعبیر به تعهد به تملیک در مورد این عقود صحیح پنداشته شده است،1ولی این تصور منطبق بر واقع نیست،زیرا اثر عقد به‏طور مستقیم‏ می‏تواند تملیک باشد و ضرورتی ندارد که قائل بشویم که اثر عقد همیشه تعهد است.وانگهی‏ همانطور که قبلا هم متذکر شدیم اثر عقد منحصر به تعهد نیست و علاوه بر آن می‏تواند تملیک یا انتقال تعهد و اسقاط آن و یا اعطای اذن و حتی تشکیل شخصیت حقوقی باشد.

(کاتوزیان،همان،ص 18)به علاوه با فرض اینکه در بیع،تملیک همان تعهد اجرا شده باشد با توجه به اینکه تعهد با اجرا از بین می‏رود،دیگر تصور وجود تعهد در اینجا صرفا یک تخیل‏ است.

از آنجا که تملیک در این‏گونه قراردادها اثر مستقیم عقد است تعبیر این عقود به تعهدات‏ تملیکی منطقی نیست.شاید به دلیل آنکه به نظر بعضی در عقود تملیکی نیز برخلاف ظاهر آنها اثر مستقیم و بی‏واسطه عقد،تعهدی است که بر عهدهء بایع و مشتری نسبت به تملیک مبیع‏ و ثمن قرار می‏گیرد،لیکن بی‏درنگ و فوری این تعهد پس از انشاء عقد اجرا می‏شود و تملیک‏ که موضوع این تعهد است تحقق خارجی می‏یابد،تعبیر به تعهد به تملیک در مورد این عقود صحیح پنداشته شده است،1ولی این تصور منطبق بر واقع نیست،زیرا اثر عقد به‏طور مستقیم‏ می‏تواند تملیک باشد و ضرورتی ندارد که قائل بشویم که اثر عقد همیشه تعهد است.وانگهی‏ همانطور که قبلا هم متذکر شدیم اثر عقد منحصر به تعهد نیست و علاوه بر آن می‏تواند تملیک یا انتقال تعهد و اسقاط آن و یا اعطای اذن و حتی تشکیل شخصیت حقوقی باشد.

حتی در بیع کلی فی الذمه که موضوع تعهد عین کلی است،چون تملیک با تعیین مصداق‏ آن توسط مدیون تحقق می‏پذیرد و این تملیک با فاصله نیز اثر عقود است نه تسلیم مبیع باید گفت که اطلاق عقدی که موضوع آن تعهد به تملیک است در این موارد هم صحیح نیست، زیرا اگر آنطور که بعضی گفته‏اند؛(امامی،همان،همان‏جا)تملیک نتیجهء تسلیم باشد و قبض خود یک عمل حقوقی مستقل به شمار رود در آن صورت باید در موارد بطلان بیع نیز (1).در حقوق ایران دکتر امامی،سید حسن،حقوق مدنی،ج 1،ص و دکتر جعفری‏لنگرودی،محمد جعفر،دورهء حقوق مدنی،عقد ضمان،ص 75 به بعد و ص 105 و همچنین در رهن و صلح،ص 214 و در فقه اسلامی، غروی اصفهانی،شیخ محمد حسین،(حاشیه مکاسب،ص 138 و 139)در این زمینه می‏گوید:ان البیع و ان لم‏ یکن بمفهومه الزاما و التزاما الا انه واقع العهد و الالتزام من المتبایعین ای التملیک واقع موقع القرار المعاملی و بهذا الاعتبار تکون مضامین العقود جمیعا عهودا...یعنی هرچند مفهومش الزام و التزام نیست بلکه تملیک به معنی‏ تسلیط است لکن بر پایهء تعهد و التزام قرار گرفته است،زیرا قرار متعاقدین از همان ابتدای کار نوعی تعهد است‏ و به این اعتبار همه عقود از جمله تعهدات می‏باشند.

قائل به چنین اثری برای قبض باشند و حال آنکه در حقوق ما هیچ کس قائل به این نتیجه‏ نیست.

البته در مقابل،مواردی هم هست که به موجب آن شخص متعهد می‏شود با تهیه مقدماتی، مالی را به دیگری تملیک کند مانند مواردی که به موجب قولنامه‏های مرسوم شخص متعهد می‏شود ظرف مدت معینی در آینده با فراهم کردن اسباب انتقال در دفترخانه‏ای حاضر شده و نسبت به تملیک و انتقال موضوع تعهد به غیر اقدام نماید.در این موارد ملاحظه می‏شود که بر خلاف بیع درواقع التزام به تملیک تعهد به انجام عمل حقوقی دیگری است که به حکم قانون‏ موجب تملیک و انتقال مال می‏گردد؛یعنی در حقیقت موضوع تعهد ناشی از قراردادهایی از قبیل قولنامه،التزام به انعقاد قراردادی در آینده است که اثر آن تملیک مال به خریدار آتی است‏ نه اینکه قولنامه مستقیما تملیک مال موضوع آن به خریدار است.

به عبارت دیگر در قراردادهای تملیکی،مانند بیع،حتی در مواردی که موضوع آن کلی فی‏ الذمه است انتقال و تملیک مال،نتیجهء مستقیم عقد و اجرای تعهد ناشی از آن است،ولی در قراردادهای متضمن تعهد به تملیک مانند قولنامهء انتقال،نتیجهء عقد دیگری است که مالک‏ انشاء آن عقد را در آینده به موجب قولنامه متقبل شده است.(همان،همان‏جا) تعهد به انجام کار: گاهی موضوع تعهد انتقال مال نیست،بلکه انجام کار است.مانند آنکه کسی متعهد بشود طبق نقشه‏ای که از سوی مالک در اختیار او قرار می‏گیرد در فاصلهء زمانی مقرر،عمارتی را برای او بسازد.

انجام کار موضوع تعهد ممکن است به‏طور معمول عمل مادی باشد،مانند مثال قبل و ممکن است از نوع اعمال حقوقی باشد،مانند آنکه به موجب قولنامه شخص متعهد بشود در آینده ملک مشخص خود را در قبال ثمن معینی به دیگری منتقل کند یا برای انجام کار معینی‏ به دیگری نیابت دهد.

همچنین کار موضوع تعهد ممکن است کاری باشد که قائم به شخص متعهد است،مثل‏ تعهد نقاشی برجسته به خلق تابلویی خاص که موردنظر متعد له است و گاهی ممکن است‏ کار موضوع تعهد مقید به این نباشد که لزوما به مباشرت شخص متعهد انجام پذیرد مانند تعهد به حمل کالایی از نقطه‏ای به نقطهء دیگر.

تعهد به پرداخت وجه نقد: آیا تعهد به پرداخت مبلغی وجه نقد از نوع تعهداتی است که موضوع آن تملیک یا انتقال‏ مال است؟یا آنکه پرداخت وجه نقد هم در حقیقت فعل و انجام کار به شمار می‏رود و از این‏ حیث باید این قبیل تعهدات را در زمرهء تعهداتی که موضوع آن انجام کار است به شمار آورد؟

یا اینکه بعضی مؤلفان حقوق مدنی کشور بعضا به تفصیل در آثار متعدد و متفاوت خود به‏ احصاء موارد تعهد پرداخته‏اند و در مواضع مختلف به ذکر عنوان تعهد پولی‏1مبادرت کرده‏اند اما اصلا معترض این مطلب نشده‏اند.

برخی دیگر نیز به‏طور کلی انتقال مال را انجام امری تلقی نموده و معتقدند که موضوع تعهد همیشه انجام امر یا خودداری از انجام‏ امری است و بدین ترتیب این قبیل تعهدات را در زمرهء تعهد به انجام کار به شمار آورده‏اند.

تنها یکی از اساتید صاحب‏نام حقوق ایران ضمن آنکه در مقام تبیین و تشریح وفای به عهد و اجرای عقد و عهدشکنی و مسئولیت قراردادی حسب موقع و مقام به تفصیل به بحث در این خصوص پرداخته است.

به‏طور اختصاصی هم در مقام بحث از موضوع تعهد به طرح این بحث و پاسخگویی به‏ پرسش مطروحه اقدام نموده است.(همان،تعهدات،صص 51-54) در پاسخ به این پرسش می‏توان گفت باید میان مواردی که تعهد پولی است و مواردی که‏ تعهد تأمین ارزش است تفاوت قائل شد.در اینکه در هر دو باید مدیون مبلغی پول پرداخت‏ کند،مشترک است،ولی از این حیث که در تعهد به پول موضوع دین انتقال مقدار معینی ریال‏ است بدون آنکه میزان قدرت خرید واقعی آن مورد توجه باشد متفاوت هستند.به عبارت‏ دیگر موضوع تعهد را فقط در صورتی باید پول دانست که ضابطه تعیین مقدار آن تنها ارزش‏ ریالی باشد،نه بهای خدمات و کالاهای دیگر.(همان،همان‏جا)ولی در تعهد تأمین ارزش‏ موضوع دین انجام دادن کار،انتقال ارزش معین و حصول نتیجه معینی است که باید به وسیلهء پرداختن پول تأمین شود و در تعهد نوع نخست هدف اجرای تعهد دادن پول است و در نوع‏ دوم پول وسیلهء اجرای تعهد محسوب می‏شود.بنابراین تعهد به پول را باید در زمرهء تعهداتی‏ که موضوع آن انتقال مال است به شمار آورد و تعهد به تأمین ارزش را در ردیف تعهداتی که‏ موضوع آن انجام کار است قرار داد.

بدین ترتیب تعهد شوهر به تأمین نفقه همسر،هرچند به‏طور معمول با پرداخت مبلغی پول‏ اجرا می‏شود،مع الوصف چون موضوع اصلی آن تأمین نیازهای مادی زن به خوراک و پوشاک‏ و مسکن است انجام کار محسوب و پول صرفا وسیلهء اجرای این تعهد محسوب می‏شود.

نیز در مواردی هم که در اثر ایراد ضرر عمدی یا خطا شخص به حکم قانون یا حسب‏ قرارداد باید خسارت زیان‏دیده را تدارک نماید موضوع تعهد انجام کار است که به حکم‏ دادگاه هزینه آن به پول تقویم می‏شود.

تعهد به خودداری از انجام کار: گاهی موضوع تعهد،ترک فعلی خاص،یا خودداری از انجام کار مشخصی است.مانند آنکه‏ کاسبی ضمن قرارداد انتقال کسب و پیشه خود،تعهد کند که در نزدیکی محل کسب طرف‏ دیگر مبادرت به انجام همان کسب و پیشه ننماید و یا وام‏گیرنده‏ای‏ در سند وام تعهد کند که تا وام را تأدیه نکرده است منزل مسکونی خود را به کسی‏ نفروشد(تعهد ترک بیع).

یا تعهد کارگر تجارتخانه‏ای به عدم رقابت با صاحب کارش در امور بازرگانی مربوطه پس از ختم دورهء همکاری.

مادهء 652 قانون مدنی سوریه در این خصوص تصریح می‏کند:«هرگاه کار محول‏شدهء به‏ کارگر به او امکان شناخت کارگزاران صاحب کار یا اطلاع از اسرار شغلی او می‏دهد،طرفین‏ می‏توانند توافق نمایند که کارگر حق ندارد پس از خاتمه کار در مقام رقابت با صاحب کار درآید یا در مؤسسه تجاری رقیب صاحب کار همکاری کند.» اقسام تعهد به اعتبار استقلال و وابستگی: تعهدات از حیث استقلال یا وابستگی به تعهد اصلی و تعهد تبعی تقسیم‏ می‏شوند.

تعهد اصلی: منظور از تعهد اصلی،تعهدی است که از حیث وجود و زوال و صحت و بطلان استقلال‏ دارد و به هیچ تعهد دیگری وابسته نیست.

تعهد تبعی: مقصود از تعهد تبعی،تعهدی است که برعکس تعهد اصلی،از حیث وجود و زوال و صحت و بطلان استقلال ندارد و وابسته به تعهد دیگری است.

اقسام تعهدات مدنی در یک تقسیم بندی کلی تعهدات به دو دسته تقسیم می شوند : تعهدات مدنی و تجاری این تقسیم بندی نشأت گرفته از تمایز حقوق تجارت با حقوق مدنی است .

1- تعهد مدنی و تجاری تعهد وابسته به این که از یک رابطه تجاری بین تجار و شرکت ها یا اینکه ناشی از صدور و وجود اسناد تجاری ناشی شده باشد از تعهدات مدنی متمایز می گردد .

هر چند همبستگی انکار ناپذیری بین حقوق تجارت و حقوق مدنی وجود دارد از جمله اینکه از لحاظ قواعد عمومی حاکم به روابط طرفین بین افراد جامعه از اصول واحدی پیروی می کنند و این اصول عمدتا در قانون مدنی نهفته است .

یا اینکه به بیع تجاری به لحاظ اینکه قانونگذار مقرراتی را وضع ننموده است .

مقررات بیع مدنی حاکم است .

به هر صورت تاثیر حقوق تجارت در حقوق مدنی از تاثیر حقوق مدنی در حقوق تجارت بیشتر بوده است و این به لحاظ پویایی حقوق تجارت بوده است که قواعد آن مبتی بر دو اصل سرعت و امنیت است .

چیزی که رشد و پویایی جامعه بدون سرعت و امنیت قابل تحقق نیست و قالب های ساده حقوق تجارت برای افراد جامعه مقبول تر و مطلوبتر افتاده است .

برای شناختن تعهدات تجاری از تعهدات مدنی چون تعهدات مدنی عام و اصول کلی است باید به شناختن ویژگی مشخصه تعهدات تجاری پرداخت .

از عمده ترین تفاوتهای تعهدات تجاری با تعهدات مدنی در تشکیل تعهدات تجاری است .

در حقوق تجارت قصد و رضایت واقعی طرفین برای ایجاد تعهد اهمیتی ندارد در حالی که در حقوق مدنی شرط صحت هر تعهدی آن است که متعهد واقعا خواسته باشد خود را متعهد کند .

به عبارت ساده تر در حقوق تجارت اینکه طرفین در قرارداد خاصی واقعا چه خواسته اند بگویند اهمیتی ندارد .

بلکه اینکه چه گفته اند و چه نوشته اند مهم است و نتیجه منطقی چنین تلقی این است که در حقوق تجارت قربانی کردن حقیقت به نفع ظاهر بسهولت انجام می پذیرد.

اگر ظاهر منشاء تشکیل تعهدات تجاری با خواست جامعه تجاری منطبق باشد صحیح تلقی می شود بدون اینکه حقوق تجارت در پی مبنای مشروع یا غیر مشروع آن باشد .

کسی که سندی را در تصرف دارد دارنده ان شناخته می شود و برای اثبات طلبکار بودن خود لازم نیست مالکیت واقعی خود را به ان اثبات کند این نوع نگرش به قانون تجارت باعث شده است که تعهدات تجاری از سرعت و امنیت برخوردار شوند .

دارنده سند تجاری کمتر در معرض ایراد جهت نامشروع و یا عدم اهلیت صادر کننده آن قرار می گیرد مگر اینکه رابطه مبنایی باشد .

دریافت کننده اسناد تجاری نباید در جستجوی ماهیت پنهان تعهدات امضاء کنندگان باشد بلکه همین قدر که با حسن نیت عمل کند و صورت سند وی سند تجاری باشد کفایت می کند .

سرعت و امنیت در تعهدات تجاری یعنی اجرای سریع و اعتماد به ظاهر اعمال است .

در کشورهایی که دادگاههای تجاری وجود دارد رسیدگی به دعاوی تجاری سریعتر از دعاوی مدنی صورت می گیرد .

اجرای موقت در تعهدات تجاری وجود دارد که در تعهدات مدنی نیست .

در تعهدات تجاری دفاتر تاجر علیه تاجر دیگر به نفع صاحب دفتر قابل استناد است .

در حالیکه دفتر تاجر فقط اظهار او به ضد طرف مقابل است که در حقوق مدنی قابل ترتیب اثر است .

تعهدات قراردادی : در حقوق کنونی ایران دو گروه از تعهدات از اهمیت بیشتری برخوردار است .

تعهدات ناشی از قرارداد و الزامات قانونی که همان تعهدات قانونی است و به حکم قانون و نه قرارداد برای اشخاص ایجاد می شود.

برخی از دانشمندان حقوق منکر تعدد مسئولیت غیرقراردادی و مسئـولیت قراردادی بوده و قائل به وحدت و یکی بودن آنها می باشند .

و از لحاظ ماهیت تفاوتی میان تعهدات قراردادی و تعهدات ناشی از قانون قائل نمی باشند .

دلیلی که این حقوقدانان برای توجیح نظر خود عرضه می دارند آن است که تفصیر که مبنای این مسئولیت می باشد چیزی جز تخلف از مفاد یک تعهد موجود بیش نیست .

خواه این تعهد را قبلا یک قرارداد پدید آورده باشد و خواه آن را قانون ایجاد کرده باشد .و ادعا می کنند که این مسئولیت قراردادی نیز مانند الزامات ایجاد دین می کند و منبع تعهد است و از این حیث تفاوتی بین آن دو وجود ندارد .

و در توجیه این ادعا گفته شده است تعهدی که در اثر عدم انجام تعهد قراردادی برای مدیون ایجاد می شود بکلی مستقل از تعهد اصلی است و در هر دو مورد عهد شکن است که مسئولیت به بار می آورد .

در مسئولیت قراردادی نقض عهدی که مسئول خود پذیرفته بوده است .

در مسئولیت غیر قراردادی تخلف از دینی که قانون به اشخاص تحمیل کرده است .

شاید از نظر فلسفی یا اخلاقی بتوان تعهدات ناشی از قرارداد را نیز در زمره سایر ضمانات و تعهدات آورد و ادعا کرد که در این جا نیز خطای متعهد است که ایجاد تعهد می کند ولی در نظم حقوقی رسم چنین است که این دو را متمایز از هم ساخته اند .

هر چند که در هر مورد که تعهدی ایجاد شود مبنای واقعی آن حکم قانون است .

ولی این نکته را نباید دور از نظر داشت که در زمینه قراردادها قانون ایجاد تعهد را به ارداه اشخاص و توافق آنان واگذار کرده است.

مخلوط کردن تعهدات قراردادی و غیر قراردادی، تقسیم بندی وقایع حقوقی و اعمال حقوقی که پایه بسیاری از نهادهای حقوق مدنی است را به هم می زند و به همین جهت باید از ان پرهیز کرد .

برای بوجود آوردن تعهدات قراردادی وجود یک قرارداد نافذ ومعتبر بین طرفین ضروری است .تعهداتی که پس از انقضاء قراداد بوجود می آید .

به فرض که به مناسب پیمان و قرارداد و آینده باشد .

وصف قراردادی ندارد .

البته باید بین آثار عقد و آثار تعهد تفاوت قائل شد .

اثرعقد عبارت است از تعهدهایی که بین دو طرف آن ایجاد می شود در حالی که اثر تعهد ایجاد الزامی است .

که برای ایفای آن به متعهد تحمیل می گردد .

عقد سبب ایجاد تعهد است وآثار ان را با الزامی که از تعهد ناشی می شود نباید اشتباه گرفت .

البته باید در نظر داشت که اثر عقد همیشه محدود به ایجاد عهد نیست .

چرا که عقد ممکن است باعث انتقال ملکیت یا ایجاد شخصیت حقوقی انتقال و زوال تعهد گردد و گاه نیز باعث اعطای نیابت گردد.

در حقوق اسلام نیز هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیر باز پذیرفته شده است که عقد طرفین توان ایجاد حق عینی و انتقال مالکیت را به طور مستقیم دارد.

الزام ناشی از عقد به حاکمیت اراده باز می گردد .

صرفنظر از اعتقاد دانشمندانی که اراده را منبع مستقل تعهدات می دانند .

آنان که حکومت را محول به قانون می کنند نیز اعتراف دارند که ضرورتهای اجتماعی ایجاد می کند که ایجاد و آثار بخشی از الزام های اشخاص به توافق آنان واگذار شود و قانون به نظارت و ارشاد بپردازد.

بدین ترتیب تعهد قرارادادی را اشخاصی می آفرینند که به توافق نشسته اند .

تعهدات قرارادادی به دو بخش است .

تعهد مورد قرارادادی یا تعهد اصلی و تعهد مورد شرط مندرج در قراراداد و تعهدات تبعی که در عنوان کلی تعهدات فرعی مورد بحث قرارا می گیرد .

تعهد اصلی : تعهدات اصلی نتیجه ذاتی و مستقیم قراداد است .

تعهد اولیه و اصلی فروشنده مبیع .

تسلیم مبیع و تعهد اصلی خریدار تسلیم ثمن می باشد .

ابتدایی ترین وظیفه متعهد در هر قراردادی اجرای تعهدات اصلی می باشد.

تعهدات اصلی در هر قراردادی مقتضای ذات عقد است .

مقتضای ذات عقد بیع انتقال ملکیت است و تعهد اصلی ناشی از این عقد نیز تسلیم مبیع و تسلیم ثمن برای طرفین می باشد .

تعهدات فرعی قرارداد : تعهدات فرعی را نیز باید به دو دسته تقسیم کرد .

تعهدات مورد شرط مندرج در قرارداد .

و تعهدات تبعی قرارداد از مقتضای عقد و تعهد اصلی که بگذریم تشخیص سایر تعهداتی که از عقد ناشی می شود و جنبه فرعی دارد چندان ساده نیست و باید دید که دو طرف عقد در حقیقت چه خواسته اند .آیا تعهد مورد نظر متعلق قصد ایشان قرارگرفته است یا خیر.

تعهد مورد شرط مندرج قرارداد شرط کلمه ای است عربی و معانی عدیده ای دارد از نظر حقوقی: ۱- شرط امری است که در ایجاد شیء دیگری تاثیر داشته باشد به طوری که از وجودش وجود ان شیء لازم نیاید ولی از عدمش عدم آن لازم آید ۲- شرط به معنی عهد و الزام می باشد و اصطلاحا شرط به تعهدی گفته می شود که در ضمن عقد دیگری قرارگیرد .

و شرط مزبور در معنای مصدری استعمال شده است .

همانگونه که در معنای تعهد گذشت ما تعهد را به معنای التزام به انجام عملی یا ترک عملی در ضمن عقد بیان کردیم و شرط نیز به معنای الزام و التزام در ضمن عقد تفسیر شده است .

لذا شرط نسبت به تعهد در یک جنبه عمومیت داسته باشد و به عبارت دیگر شرط دارای جنبه الزامی می باشد .

لذا می توان گفت از نسبت اربعه منطقی در اینجا نسبت عموم و خصوص مطلق جاری می باشد یعنی هر تعهدی شرط است لیکن هر شرطی تعهد نیست .

شرط توافقی است که به حسب طبیعت خاص خود یا تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری در آمده است و به دو مفهوم است .گروهی که به حسب طبیعت موضوع آن .

خود التزامی مستقل نیست و ناچار باید در زمره توابع عقد دیگر باشد : مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است (شرط صفت) .

یا زمان وفای به عهد را معین می کند (شرط اجل) .

این شروط التزامی جداگانه نیست .

گروه دیگر که می تواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشـد ولی دو طرف بنا بر ملاحظات شخصی ان را تابع عقد دیگر ساخته اند تا نام شرط را به آن نهند مانند وکالتی که ضمن نکاح شرط می شود .

یا مضاربه ای که در قرارداد بیع می آید و انچه مورد تراضی قرار می گیرد .

عقدی است مرکب از دو قرارداد با این قید که یکی از آن دو جنبه اصلی دارد و دیگری فرعی و تبعی .

رابطه عقد و شرط همانند اصل و فرع است چرا که شرط تنها در دامان عقد اصلی و سایه تعهدهای اصلی معنی پیدا می کند .

هدف اصلی از نهاد حقوقی شرط این است که طرفین بتوانند حدود و قلمرو التزام خود را به دلخواه معیین کنند و تغییرهای لازم را در آثار عقد بدهند .

دوما”ً عقدی را که در طبیعت خود جایز است در ضمن پک عقد لازم دیگر شرط می نمایند تا از عقد لازم کسب لزوم کند .

رابطه عقد و شرط همانند رابطه تابع و متبوع و اصل و فرع است .

درتعهدات اصلی بطلان یکی از دو تعهد اصلی تعهد دیگر را منحل می کند و خوددارای یکی از متعهدان از وفای به عهد به دیگری نیز حق می دهد تا ازاجرای تعهد امتناع کند .

این همبستگی بین شرط و تعهدهای اصلی بوجود نمی آید و به جای ان وابستگی یک جانبه شرط با عقد بوجود می آید .

تعهد چه مربوط به مورد اصلی عقد یا مورد شرط ضمن آن باشد لازم الوفاست و متعهد در هر دو صورت موظف به اجرای تعهد خویش است اما بین این دو شکی نیست که تفاوت از حیث آثار حقوقی وجود دارد .

مثلا ناممکن شدن اجرای تعهد مربوط به مورد عقد سبب انفساخ عقد است در حال که غیر ممکن شدن اجرای تعهد مورد شرط عقد مشروط را منحل نمیکند و فقط در موراد اجتماع شرایط مقرر آن را قابل فسخ می کند .

تعهدات تبعی : در کنار تعهدات اصلی که متعهد هر قرارداد به عهده دارد و ناشی از آثار عقد است و به نوعی رابطه مستقیم با مقتضای عقد دارد .

یک سری تعهدات تبعی نیز برای تحقق کامل اجرای تعهدات اصلی باید صورت گیرد.مصداق بارزاین تعهد تبعی ، دادن اطلاعات در خصوص نحوه استعمال مبیع می باشد فروشنده نه تنها وظیفه دارد که مبیع را در اختیار مشتری قراردهد می بایست اطلاعات لازم درباره طرز استفاده از آن و گریز از خطرهای احتمالی را نیز در اختیار او بگذارد .

در هر قرادادی فروشنده به طور ضمنی متعهد است که نحوه استفاده از مبیع را به طرف قراداد اعلام کند .

و خودداری از اجرای این تعهد به منزله امتناع از تسلیم مبیع است .

تعهدات تبعی ریشه قراردادی دارد و برای تحقق اجرای کامل تعهدات اصلی اجرای تعهدات تبعی ضرورت دارد والا موضوع اصلی عقد نیست.

تعهدات ناشی از قانون: تعهداتی که با اتکاء به قانون و بدون قرارداد حاصل می شود ممکن است .

شبه جرم” جرم ” شبه عقد” یا قانون باشد که درمعنای احض خود تعهدات غیر قراردادی است .

معتقدان به وحدت مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی معتقد هستند که هر تعهد که در جهان بوجود می اید ناشی از قانون است .

خواه وسیله ایجاد آن قرارداد باشد یا سایر وقایع، تعهداتی را که طرفین درباره آن توافق کرده اند به غلط تعهدات قراردادی گفته اند .

در حالی که منشاء دین هیچگاه اراده طرفین نیست و کسی که در قرارداد متعهد می شود به دلیل آثاری است که قانون به این قرارداد بار کرده استامروزه مسئولیت مدنی و کیفری از هم فاصله گرفته است .

چراکه هدف از ایجاد این دو نوع مسئولیت یکسان نیست .

هدف از ایجاد مسئولیت در نظام کیفری جبران خسارتهای جمعی است ولی در نظام مسئولیت مدنی هدف جبران خسارتهای فردی است .

احراز عمد در تعهدات کیفری نقش به سزایی دارد اما در مسئولیت مدنی تعهد از بی مبالاتی و بی احتیاطی سرچشمه می گیرد .

فصل دوم: بررسی عناصر تعهد تعریف تعهد: الف) دکتر شهیدی: ایشان تعهد را با دو معنا به صورت مصدری و مفعولی معنی کرده‌اند: در معنی مصدری تعهد عبارت است از به عهده گرفتن انجام یا ترک عملی در برابر دیگری خواه در برابر عوض باشد یا نباشد.

در معنی اسم مفعولی تعهد عبارت است از وظیفه‌‌ی حقوقی که قانوناً بر عهده‌ی شخص متعهد ثابت می‌‌شود که در صورت خودداری از انجام آن به تقاضای متعهدله و بوسیله‌ی مرجع قضایی ملزم به انجام آن خواهد شد .

ب) دکتر لنگرودی: تعهد رابطه‌ای حقوقی بین دو شخص است که به موجب آن متعهد له می‌تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا انتقال چیزی و یا انجام دادن متعهد به بکند .

ج) دکتر نوین: تعهد یک رابطه‌ی‌ حقوقی و یا یک وضعیت حقوقی است میان متعهد و متعهد له این تعهد گاهی ناشی از عقد و گاه خارج از عقد یا قرارداد است و به موجب آن متعهد له می‌تواند از متعهد انجام مورد تعهد را خواستار گردد.

عناصر تعهد: الف) اراده‌ی انسان که مصب تعهدات (حقوقی و غیر حقوقی) او است از همین رو موضوع القلم (طفل، دیوانه، نائم) را تعهد نیست زیرا فاقد اراده است.