دانلود مقاله ضمانت اجرای تعهدات

چکیده: پیش از فرا‌‌رسیدن زمان انجام تعهد، ممکن است طلبکار با پیش بینی‌های متعارف و معقول، به این نتیجه برسد که متعهد در موعد مقرر به تعهدات خود عمل نخواهد کرد.

یکی از طرق مقابله با این پدیده که به نقض احتمالی، معروف است؛ مطالبه تضمین از متعهد برای عمل به تعهدات در موعد مقرر است.

از این رو، راهکار مزبور،مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن تعهدات قراردادی، را باید در آن دسته از نظام‌های حقوقی جستجو کرد که نقض قابل پیش بینی را به رسمیت می‌شناسند.

در حقوق ایران به متابعت از فقه، از نقض احتمالی و راهکارهای مقابله با آن سخنی به میان نیامده، لیکن در برخی قانونگذار ضمن بهره‌گیری از مبنای نظریه نقض احتمالی، از تضمین برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد مدد گرفته است.

تا زمان رفع خلاء قانونی در خصوص مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد؛ باید از این فرصت استفاده کرد؛زیرا بهره‌گیری از این راهکار، علاوه بر تأمین اطمینان متعهدٌ له، استحکام تعهدات قرارداد طرفین را نیز به همراه دارد.

البته باید پیش بینی‌های متعارف و معقولی مبنای این راه حل قرار گیرد که بر عدم انجام تعهد از سوی متعهد در وعده مقرر دلالت کند افزون بر آن، می‌توان دادن اختیار به طلبکار برای فسخ قرارداد را ضمانت اجرای استنکاف متعهد ازدادن تضمین دانست.

واژه‌های کلیدی: نقض احتمالی، مقابله با نقض احتمالی، تعهدات قراردادی، مطالبه تضمین، حقوق ایران.

فصل اول تقاضای تضمین از متعهد؛ پیش از حلول اجرای تعهدات قراردادی مقدمه: اطمینان به پایبندی متعهد به انجام تعهدات ، یکی از عواملی است که اشخاص را برای انعقاد قرارداد با یکدیگر متقاعد می‌کند؛ زیرا طبق حکم عقل و بنای عقلاء، شخصی که به پایبندی،طرف مقابل به تعهد،اطمینان نداشته باشد قراردادی را منعقد نمی‌کند.

حتی در فرض حصول شک و تردید؛ عقل حکم می‌کند که در هنگام انعقاد قرارداد، از متعهد برای پایبندی به تعهدات قرارداد تضمین اخذ گردد.

بطور کلی طلبکار از سه طریق می‌تواند به پایبندی متعهد به تعهدات اطمینان پیدا کند: الف)گاه این اطمینان با تضمینی که قانونگذار در نظر گرفته حاصل می‌شود.

آنچه قانونگذار در ماده 129 قانون اجرای احکام مدنی پیش بینی نموده، مثالی واضح در راستای این نوع تضمین است؛ زیرا در این ماده قانونگذار پیش بینی کرده است که بعنوان تضمین «...

برنده مزایده باید ده درصد از بها را فی المجلس به عنوان سپرده به قسمت اجرا تسلیم نماید ...»[1] ب) از دیگر اقسام تضمین، تضمینی است که طرفین معامله با توافق همدیگر، برای متعهدٌ له تدارک می­بینند.

ماده 241 قانون مدنی بعنوان قاعده، حاکی از جواز چنین تضمینی در نظام حقوقی ایران است:«ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد».[2] ج)قسم سوم از تضمین که موضوع مقاله حاضر است تضمینی است که برای اطمینان از انجام بهنگام تعهدات متعهد از وی مطالبه می­شود؟[3] وجود نصوصی در حقوق موضوعۀ تعدادی از کشورها،نظیر: آمریکا و سوئیس و برخی از اسناد مهم بین المللی در حوزه تجارت بین الملل،نظیر: کنوانسیون بیع بین المللی کالا و اصول تجاری قراردادهای بین المللی بر پذیرش این شیوه از تضمین دلالت دارد.

برخلاف جواز تضمین قانونی و قراردادی؛ در حقوق ایران ،قانونی که بطور شفاف و قاعده مند، بر جواز چنین تضمینی دلالت کند، وجود ندارد.

در آراء فقها نیز نمی­توان چنین تضمینی را یافت؛ زیرا این حربه راهکاری برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد[4] است؛ و این در حالی است که فقهاء برای مقابله با عهد‌شکنی متعهد در تعهدات قراردادی، فرارسیدن زمان انجام تعهد را لازم می‌دانند.[5] با این وجود ، قانونگذار ایرانی در موارد قابل توجهی برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد در وعده مقرر، استحقاق متعهدٌ له برای مطالبه تضمین از متعهد را پیش بینی کرده است.

با این توضیح، این پرسش مطرح می‌شود که آیا می­توان در نظام حقوقی ایران از نظریۀ تضمین یکجانبه[6] بعنوان راهکاری برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد بهره گرفت؟

این مقاله می‌کوشد علاوه بر طرح نظریۀ تضمین یکجانبه - که از حقوق خارجی اخذ شده- با توجه به موارد طرح شده در کلام قانونگذار ایران، ظرفیت حقوق داخلی را برای طرح آن بررسی کند.

این جستجو در سه بخش انجام می‌گیرد: الف) مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق خارجی ب) مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق داخلی ج) مقایسه تضمین یکجانبه با دیگر نظامهای مشابه مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرارسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق خارجی در این بخش، ابتدا نصوصی که در آنها از راهکار تضمین سخن به میان آمده بررسی می‌شود و پس ازآن به ذکرشرایط اصلی تمسک به تضمین در حقوق خارجی؛ و ارائه توضیحاتی در باب هرکدام از آنها می‌پردازیم، در ادامه فلسفه مطالبۀ تضمین از متعهد را مورد بحث قرار خواهیم داد.

بستر نظریۀ تضمین یکجانبه در نصوص خارجی: درحقوق خارجی در دو حوزه: اسناد مهم در عرصه تجارت بین الملل، قوانین موضوعه، به متعهدٌ له برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد، اختیار مطالبه تضمین داده شده است: جایگاه تضمین یک جانبه در اسناد مهم در عرصه تجارت بین الملل: اصول تجاری قراردادهای بین المللی:[6] در ماده 4-3-7 از این اصول که به مبحث تضمین، [برای] اجرای مقرر شده، اختصاص دارد، از تضمین یک جانبه برای مقابله با عهد شکنی احتمالی متعهد، این گونه استفاده شده: «طرفی که به نحو متعارف و معقول، معتقد است که عدم اجرایِ اساسیِ تعهد از سوی طرف دیگرمحقق خواهد شد، می تواند خواستار تضمین مناسب برای اجرایِ معهود باشد و در عین حال از اجرای تعهداتش خودداری کند؛ و در صورتیکه تضمین مزبور در مدت زمانی متعارف فراهم آورده نشود، به قرارداد را فسخ کند».

اصول حقوق قراردادهای اروپایی[7]: در ماده 105: 8 اصول حقوق قراردادهای اروپایی، که به مقوله تضمین اجرا اختصاص دارد در باب تضمین یک جانبه آمده است: الف) طرفی که به نحو معقول معقد به عدم ایفاء اساسی تعهدات قراردادی توسط طرف دیگر است، ممکن است از او برای ایفای [تعهدات] قرارداد [ی­اش] تقاضای تضمین مناسب بکند.

مضافاً می تواند تا زمان باقی بودن بر این باور، از اجرای تعهدات قراردادی خود نیز خودداری کند.

ب) هنگامیکه این تضمین در مهلت متعارف فراهم تدارک نشود، چنانچه هنوز طرف متقاضی تضمین، معتقد به عدم ایفاء اساسی تعهدات قراردادی توسط طرف مقابل باشد، می تواند در یک مهلت متعارف با دادن اخطاریه­ای مبنی بر فسخ قرارداد [ به ناقض احتمالی] قرارداد را فسخ کند.

کنوانسیون بیع بین المللی کالا:[8] یکی از خصوصیات قابل توجه درکنوانسیون بیع بین المللی کالا، پیش بینی نقض قرارداد است که در مواد 71 و 72 به آن پرداخته شده است، در ماده 71 کنوانسیون چنین می‌خوانیم: - چنانچه پس ازانعقاد قرارداد معلوم شودکه یکی از طرفین به دلایل زیر، بخش اساسی تعهدات خود را ایفا نخواهد کرد طرف دیگر حق دارد اجرای تعهدات خود رامعلق نماید: الف) نقصان فاحش در توانایی متعهد به انجام تعهد یا در اعتبار او؛ یا ب) نحوه رفتار او در تمهید مقدمه اجرای قرارداد یا در اجرای آن.

- چنانچه بایع، پیش از ظهور جهات موصوف در بند پیشین، کالارا ارسال نموده باشد، می‌تواند از تسلیم آن به مشتری جلوگیری نماید، هرچند مشتری سندی داشته باشد که او را محق به وضع ید بر کالا می‌داند.

- طرفی که اجرای تعهدات خود را، خواه قبل از ارسال کالا و خواه بعد از آن، معلق می‌نماید مکلف است، فوراً اخطار تعلیق را برای طرف دیگر ارسال نماید، و در صورتی که طرف مزبور در زمینۀ ایفای تعهد خود تضمین کافی ارائه دهد اجرای تعهد خود را از سر گیرد.

و در مادۀ 72 کنوانسیون،نیز آمده است: - چنانچه قبل از تاریخ اجرای قرارداد، آشکار شود که یکی از طرفین مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد طرف دیگر می تواند قرارداد را اجتناب (فسخ) نماید: - اگر وقت اقتضاء نماید، طرفی که قصد فسخ قرارداد را دارد باید اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم آید که ضمانت کافی برای تعهداتش تدارک ببیند.

- هنگامیکه که طرف دیگر اعلام کند که به تعهداتش عمل نمی نماید الزامات بند پیشین، اعمال نخواهد شد.

جایگاه تضمین یکجانبه در قوانین موضوعه کشورهای خارجی: قانون تجاری متحدالشکل آمریکا: در ماده 609-2 این قانون می‌خوانیم: - قرارداد بیع، طرفین را ملتزم می­کند که به توقع طرف مقابل در زمینه اجرای کامل قرارداد خدشه­ای وارد ننمایند.

در صورت بروز قرائنی دال بر عدم انجام تعهد از سوی هریک از طرفین، طرف دیگر[طلبکار] می‌تواند بصورت کتبی از متعهد، برای اجرای تعهداتش تضمین مناسب طلب کند، و تازمانی که چنین تضمینی به وی داده نشده، وی می‌تواند به تعلیق اجرای تعهداتش مبادرت نماید.

- قرارداد بیع، طرفین را ملتزم میکند که به توقع طرف مقابل در زمینه اجرای کامل قرارداد خدشهای وارد ننمایند.

قانون مدنی آلمان: در ماده 321 از این قانون آمده: «چنانچه...

بعد از تشکیل قرارداد تغییر چشمگیری دروضع مالی طرف مقابل به وجود آید که به موجب آن ایفای تعهد متقابل به خطر بیفتد، [طلبکار] می‌تواند از اجرای تعهدات خود تا زمان انجام تعهدات متقابل، یا دادن تضمین امتناع کند».

قانون تعهدات سوئیس: در ماده 84 این قانون، در رابطه با کاهش ملائت متعهد چنین میخوانیم: - چنانچه در یک قرارداد، حقوق [قراردادی]یکی از طرفین معامله ....

به خطر افتد، طرف مورد تهدید می‌تواند از اجرای تعهدات قراردادی خود تا زمان ارائه تضمین به او خودداری کند.

- چنانچه تضمین مزبور ظرف مهلت مناسب- که توسط طرف مورد تهدید تعیین شده- ارائه نشود، طرف مورد تهدید می‌تواند قرارداد منعقد شده را فسخ نماید.

شرایط تمسک به تضمین یک جانبه در حقوق خارجی: در حقوق خارجی، شرایط تمسک به تضمین یک جانبه، عبارتند از: الف) این طریق صرفاً راهکاری اطمینان بخش برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد است.

از این رو، نباید با به میل و نظر شخصی طلبکار، در غیر از موارد مجاز به کار گرفته شود.

ب) تمسک به این راهکار، منوط به پیش بینی‌های متعارف و معقولی است که بر عدم انجام تعهد متعهد، در وعده دلالت دارد.

ج) متعهدٌ له، تنها به استناد نقض عمده و اساسی احتمالی متعهد، می تواند از متعهد، تضمین مطالبه نماید.

د) این طریق، در حین انعقاد قرارداد،یا در زمان ایفای تعهدات اعمال می‌شود بلکه فقط پیش از سررسید انجام تعهدات اعمال شدنی است.

ر) افزون بر آن ضمانت اجرای استنکاف متعهد از دادن تضمین، دادن اختیار به طلبکار برای فسخ قرارداد است.

در این بخش،توضیحات مربوط به شروط اساسی فوق؛ بیان می‌شود: نوعی بودن تصمیم متعهدٌ له در مطالبه تضمین گفته شد که مطالبه تضمین از متعهد نباید منوط به نظر شخصی متعهدٌ له باشد.

در جریان مذاکرات مقدماتی که برای تصویب کنوانسیون وین- کنوانسیون بیع بین المللی کالا - صورت گرفت، میان کشورهای شرکت کننده در مذاکره گفتگوهای نسبتاً طولانی برای انتخاب یکی از معیارهای فوق صورت گرفت.

موضع نمایندگان کشورهای در حال توسعه در این مذاکرات حول معیار نوعی و برون ذاتی متمرکز بود.

استدلال اصلی این گروه، بر سوء استفاده احتمالی طرفی است که در موضع قوی‌تری نسبت به متعهد برخوردار است؛ زیرا هر لحظه این امکان وجود دارد که او با معلق نمودن تعهدات قرارداد ، اجرای تعهدات را به أخذ تضمین از متعهد منوط کند.

حال آنکه در حین انعقاد قرارداد از چنین تضمینی سخن به میان نیامده بود.

هرچند سرانجام نویسندگان کنوانسیون در ماده 71 از این دیدگاه متابعت کردند.

اما از آنجا که تصمیم گیری برای تعلیق قرارداد و بدنبال آن، أخذ تضمین متعهد برای رفع اثر از آن، منوط به قضاوت شخصی و نهایی طلبکار است، به ناچار معیار شخصی در این تصمیم گیری مؤثر خواهد بود.

یکی از شارحین مشهور کنوانسیون، دراین مورد،معتقد است که بهتر است، از هر دو معیار شخصی و نوعی برای نقض قرارداد در آینده بهره گرفته شود؛ با این توضیح که در آن مواردی که متعهد به طور صریح اعلام می‌نماید که به تعهدات قرارداد عمل نمی‌کند، از معیار شخصی و در سایر موارد از معیار نوعی بهره گرفته شود.

تعلیق قرارداد، بدون مبنای معقول و متعارف، یک نقض اساسی قبل از موعد است، لیکن اگر مطالبه کنندۀ تضمین، ثابت کند که اطلاعاتی که وی بر طبق آن اقدام کرده، درست بوده است، نمی توان مسئولیتی را متوجه او ساخت.

شایان ذکر است، در نظام حقوقی برخی کشورهای پذیرنده تضمین یک جانبه،مانند: آلمان مجال کمتری برای پیش بینی انجام نشدن تعهد به طلبکار داده شده است، و صرفاً بدی شرایط مالی متعهد که از ناتوانی وی در انجام به موقع تعهد حکایت می‌کند، ملاک تعلیق و مطالبه تضمین قرار داده میشود؛لیکن در کنوانسیون وین، امکان پیش بینی‌های طلبکار بیشتر است و محدود به بدی شرایط مالی متعهد نمی‌شود، برای مثال فروش ماشین آلاتی که متعهد، تعهد نموده بود مبیع را با آنها تولید نماید هرچند ارتباطی به تنزل تمکن مالی متعهد ندارد، اما می‌تواند مبنایی برای مطالبه تضمین قرار گیرد.

پیش بینی متعارف متعهدله در زمینه عهدشکنی هر احتمال نقضی نمی‌تواند مبنایی برای مطالبه از متعهد باشد؛ زیرا ترتیب اثر دادن به هر احتمال نقضی، برخلاف اصل لازم الاتباع بودن مفاد عقد است.

از این رو، رهایی ازعقدی که احتمال نقض آن می‌رود به نحو مضیق و محدود تفسیر گردد و منحصراً جواز فسخ منصرف به مورد منصوص؛ یعنی نقض واضح و آشکار شود.

ملاک برای واضح بودن یا نبودن قرارداد در آینده همان معیار نوعی خواهد بود.

مثالی که برای درک بهتر معیار واضح بودن، قابل ارائه است؛ جایی است که فروشنده، مواد اولیهای را که تعهد نموده، برای تولید مبیع از آنها استفاده کند به فروش برساند.

در یک رأی، احتمال بالا برای عهد‌شکنی متعهد در زمان اجرای تعهدات ملاک قرار داده شده است.

ضرورت اساسی بودن عدم اجرا در مورد مفهوم نقض اساسی، برخی شارحین کنوانسیون وین به طور کلی گفته‌اند: اگر آنچه در قسمت الف و ب از بند 1 ماده 71 کنوانسیون آمده؛ جدیتر باشد، نقض اساسی صادق خواهد بود، برخی نیز با ملاک قرار دادن اصل کنوانسیون برای تفسیر مواد آن (بند 2 از ماده 7)، مراد از نقض اساسی را تعریف ارائه شده در ماده 25 کنوانسیون دانستهاند که بر اساس آن: «نقض قرارداد توسط یکی از طرفین هنگامی نقض اساسی محسوب می شود که منجر به ورود چنان خسارتی به طرف دیگر شود که اساساً او را از استحقاق آنچه به موجب قرارداد انتظار داشته است محروم کند، مگر آنکه طرفی که مبادرت به نقض نموده است چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی‌کرده است و یک فرد متعارف همانند او نیز، نمی‌توانسته است آنرا پیش بینی کند».

نمونه بارز نقض اساسی قرارداد، جایی است که متعهد به طور صریح می‌گوید که تعهد خویش را در وعده انجام نخواهد داد ( بند 3 از ماده 72 کنوانسیون) همچنین فروش کالایی که تحویل آن به خریدار تعهد شده است(Honnold, Op.

cit, p:496) همچنین ورشکستگی متعهد و یا شروع روند ورشکستگی وی (Enderlein & Maskow, Op.

cit, p.496)، از نمونه های بارزی است که شارحان کنوانسیون برای رساندن مفهوم نقض اساسی بیان نموده‌اند.

شایان ذکر است اگر متعهداعلام کند که دیرتر از موعد به تعهدات قراردادی خویش عمل می‌کند؛ با وجود نقض در وعده؛ به جهت اساسی نبودن نقض نمی‌توان حق مطالبه تضمین را برای متعهدٌ له به رسمیت شناخت .

لزوم مطالبه تضمین؛ قبل از فرا رسیدن تعهدات قراردادی باید این شرط از دو زاویه تحلیل شود: ضرورت موجل بودن قرارداد: هرچند که در منصوصات فوق، به لزوم موجل بودن تعهدات ناقض احتمالی اشاره نشده است، اما به دلایل عقلی، میتوان به لزوم این شرط پی برد؛ زیرا در فرض حال بودن قرارداد، با عهدشکنی متعهد، طلبکار چارهای جز تمسک به ضمانت اجراهای پیشبینی شده برای نقض واقعی قرارداد، نخواهد داشت.

و با این استدلال، اگر در زمان انعقاد قرارداد، امکان انجام تعهد وجود نداشته باشد، قرارداد باطل خواهد بود.

پس می‌توان گفت که طلبکار، فقط در قراردادهایی حق دارد از متعهد برای انجام تعهد تضمین مطالبه کند که متعهد به نحو موجل ملتزم به ایفای تعهد شده باشد.

از این ویژگی می‌توان برخورداری تضمین یک جانبه از ضمانت اجرا را برداشت کرد.

حادث و یا عارض شدن علل مبنای تضمین: این سؤال مطرح می‌شود که آیا لازم است علل تعلیق و بدنبال آن تضمین، در جریان اجرای عقد حاصل شده باشد؟

به طوری که اگر این علل در حین انعقاد عقد حاصل بوده، لکن به هر دلیلی از نظر متعهدٌ له دور مانده باشد، دیگر مجالی برای استناد نقض احتمالی و بهره گیری از راهکارهای آن نباشد؟

هرچند در قانون یکنواخت بیع بین المللی 1964 این تفسیر به دلیل وجود نص قانونی قابل قبول به نظر می‌رسید و مطالبه تضمین بدون مبنا میشد، اما در کنوانسیون وین 1980 این تفسیر پذیرفتنی نیست و معیار، «آشکار شدن نقض تعهد، بعد از انجام عقد است» در خصوص علل انجام نشدن تعهد که بعد از انعقاد عقد و در اثنای اجرا، عارض می‌گردد بحث خاصی نیست، اما مناسب است که در مورد علل انجام نشدن تعهد که در حین انعقاد قرارداد وجود دارد، سه صورت از هم تفکیک گردد: الف) علل انجام نشدن تعهد در حین انعقاد عقد محرز است، با این وجود طلبکار همچنان مایل به انعقاد قرارداد است؛ بدیهی است که در این فرض، امکان استناد به نقض احتمالی وجود نخواهد داشت (Audit, 1990,p.

155).

ب) علل انجام نشدن تعهد در حین انعقاد عقد از نظر طلبکار مخفی مانده است، درحالیکه این علل برای هر انسان متعارفی قابل شناسایی بودهاست؛ در این فرض نیز شارحین کنوانسیون بیع بینالملل به عدم جواز تمسک به تضمین از سوی متعهد اعتقاد دارند.

از این رو طلبکار نمیتواند با تعلیق تعهدات خود، رفع تعلیق را به ارائه تضمین از سوی متعهد منوط کند(Enderlein & Maskow, Op.

cit,p.

285).

ج) علل انجام نشدن تعهد در حین انعقاد عقد موجود بوده، لکن این علل از دید هر انسان متعارفی پنهان میمانده: در این حالت امکان مطالبه تضمین برای طلبکار وجود دارد ( Honnold, Op.

cit ,p.

488 ).

از این رو، هرچند علل انجام نشدن تعهد به نحو حادثی موجود بوده است، اما همچنان امکان تمسک به ضمانت اجرای تضمین وجود دارد.

و این درحالی است که در نظریه تضمین یک جانبه قاعدتاً علل انجام نشدن تعهد، باید بعد از انعقاد قرارداد حاصل شده باشد(UNCITRAL Digest, Op.

cit., p.335).

مطالبه تضمین از متعهد؛ حائز ضمانت اجراست با عدم ارائه تضمین از سوی متعهد در مهلت مقرر، یا متعارف نقض اساسی قرارداد توسط متعهد محقق شده و به همین جهت، طلبکار حق دارد معامله را باطل کند (UNCITRAL Digest, Op.

cit,p.336)؛ اضافه می‌گردد در صورتی که متعهد، تضمینی ناکافی را به طلبکار داده باشد، ولی پس از ایراد موجه طلبکار، از کامل نمودن آن خودداری کند و نیز در فرضی که متعهدٌ له تضمینی معین و معقول را از طرف مقابل مطالبه کند، لیکن وی ناقض احتمالی،از فراهم نمودن آن تضمین برای متعهدله امتناع نماید، ضمانت اجرای فوق اعمال خواهد بود(UNCITRAL Digest, 2012, p.337).در مورد مدتی که متعهد باید تضمین ارائه کند؛ اتفاق نظر وجود ندارد.

می‌توان سه رویه را در این مورد مشاهده نمود: - در بند 2 از ماده 83 قانون تعهدات سوئیس مهلت لازم برای ارائه تضمین، به ارادۀ طلبکار واگذاشته شده که در ضمن اخطاریه تعلیق به اطلاع متعهد رسانده می‌شود.

- در ماده 609-2 قانون متحدالشکل تجاری آمریکا، مهلت قطعی30 روزهای از سوی قانونگذار پیش بینی شده است.

- در کنوانسیون بیع بین المللی کالا به این موضوع اشاره نشده است.

در مقام توجیه، شاید بتوان گفت که تدوین کنندگان با عنایت به بند 2 از ماده 7 کنوانسیون، ملاک را مهلت متعارف و معقول را ملاک می‌دانند، با این توجیه، میتوان گفت که متعهد باید در مدت متعارف و معقول تضمین ارائه کند.بعلاوه تضمینی که متعهد ارائه می‌کند باید متناسب باشد؛ از آنجا که مطالبه تضمین از متعهد، اصولاً با تعلیق قرارداد همراه است، بهتر است در اخطاریهای که طلبکار امور مربوط به مطالبه تضمین، یا تعلیق قرارداد را به اطلاع متعهد می‌رساند، علت تعلیق نیز ذکر شود، تا در صورت تصمیم متعهد به رفع تعلیق، تناسب تضمین خویش با علت مطروحه در اخطاریه را مدنظر قرار دهد (جمعی از نویسندگان،1374،ص62).

بعنوان قاعده در تناسب تضمین، میتوان ملاک را در اوضاع و احوالی دانست که منجر به تهدید عدم اجرا شده است.

در نتیجه تضمین متعهد باید به گونه‌ای باشد که این تهدید را مرتفع کند (UNCITRAL Digest, Op.

cit ,p.337).

به عنوان مثال، اگر علت تهدید عدم اجرا، تمام شدن مواد اولیه کارخانه متعهد باشد، تهیه مواد اولیه برای کارخانه می‌تواند تضمین مؤثری تلقی شود (صفایی و همکاران، پیشین، ص337)، یا اگر علت تعلیق، نقض در اعتبار متعهد باشد، ضمانت نامه بانکی می‌تواند تضمین مناسبی محسوب شود.

بحثی دیگری که طرح آن بی‌فایده نیست، این است که آیا صرف اطمینان قولی متعهد مبنی بر اینکه «تعهد خویش را در وعده انجام خواهم داد» می‌تواند تضمینی کافی تلقی شود؟

شارحین کنوانسیون در تألیفات خویش مثال‌هایی را ذکر نموده‌اند که از معتبر بودن اطمینان قولی متعهد برای انجام تعهد حکایت می‌کند، از این رو،اعتقاد به احتمال دوم منطقی تر به نظر می‌رسد.

پس از وصول تضمین، هر چند در نصوص فوق در باب لزوم اطلاع به متعهد دربارۀ کفایت، یا عدم کفایت تضمین، چیزی بیان نشده- اما گفته شده که طلبکاری که قرارداد را تعلیق می‌کند، لازم است مراتب کفایت، یا عدم کفایت تضمین را به اطلاع متعهد برساند (Enderlein & Maskow, op.

cit, p.290)؛ حال این سؤال مطرح می‌شود که اگر طلبکار تضمین متعهد را ناکافی بداند، نظر کدام یک باید بر دیگری تحمیل گردد؟

گفته شده که اگر طرفین نسبت به کفایت تضمین به توافق نرسیدند؛ شاید ضروری باشد که موضوع به دادگاه واگذار شود تا راجع به آن اتخاذ تصمیم شود (جمعی از نویسندگان، پیشین، صص63 -64).شایان ذکر است که اگر متعهدٌ له بواسطه عدم ارائه تضمین از سوی متعهد درصدد فسخ قرارداد باشد، لازم است، پیش از فرا رسیدن موعد اجرای تعهدات قراردادی قرارداد را فسخ کند .

فلسفه مطالبه تضمین از متعهد از جمله مباحث مبنایی مربوط به تضمین یک جانبه، یافتن پاسخی برای این سؤال است که آیا هدف از أخذ تضمین از متعهد آن است که صرفاً وی ملتزم شود که اگر در وعده، تعهد خویش را انجام ندهد اجرای قرارداد از محل تضمین برای طلبکار میسر گردد، یا اینکه در صورت عدم توفیق در اجرای تعهد، از محل تضمین ایداعی، خسارت طلبکار برداشت شود و یا در احتمال سوم فلسفه تضمین، آمیزهای از هر دو احتمال پیشین است؟

بدیهی است که قائل بودن به هریک از این احتمالات، میتواند در میزان تضمین مؤثر بوده باشد.

در طریق تضمین توافقی،وجه التزام، احتمال دوم بیشتر می‌تواند با مبانی توافق طرفین، منطبق باشد ولی در طریق تضمین یک جانبه، احتمال اخیر بیشتر قابل دفاع است، به این معنی که هدف از تضمین مناسب، آن است که در صورت عدم اجرای قرارداد در موعد مقرر، میتوان از محل تضمین، امکان اجرای قرارداد و نیز جبران زیان‌های ناشی از این عهد‌شکنی را فراهم نمود (Liu, op.

cit., p.28).

مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرارسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق داخلی مطالب این گفتار در سه بخش ارائه می‌شود: در کلام آخر در قالب «شرط ضمنی اجرای کامل و به موقع قرارداد» و نیز «شرط ضمنی اعتماد به وضعیت مالی متعهد»، تکیهگاه نظریه تضمین یک جانبه را در حقوق داخلی بیان نمائیم: جایگاه نظریه تضمین یک جانبه در فقه به لحاظ فقهی، آنچه در میان فقها شهرت دارد، این است که در تعهدات موجل، چنانچه متعهد در سررسید به تعهد خویش عمل نکند، در ابتدا برای متعهدٌ له خیار فسخ حاصل نمیآید؛ زیرا او اول باید طریق الزام متعهد را در پیش گیرد، و اختیار فسخ معامله تنها در صورتی است که الزام متعهد به ایفاء تعهد بی‌فایده باشد شایان ذکر است ،تعداد اندکی از فقیهان عقیده دارند که پیدایش ابتدایی خیار فسخ برای طلبکار است در میان همین عده نیز ثبوت خیار فسخ برای طلبکار، منوط به تحقق زمان ایفاء تعهد است و قبل از این تاریخ ، حتی در صورت فرض پیش بینی نقض قرارداد، طلبکار حقی برای فسخ قرارداد ندارد.

جایگاه نظریه تضمین یک جانبه در حقوق موضوعه : نظام حقوقی ایران به متابعت از فقه از جمله نظامهایی است که نظریۀ نقض احتمالی قرارداد را مورد شناسایی قرار نداده است، در نتیجه در شرایط کنونی نمی‌توان انتظار داشت این نظام، بصورت نظام‌مند و شفاف نظریۀ تضمین را بپذیرد.با این وجود در حقوق ایران میتوان مواردی را مشاهده کرد که از تضمین یک جانبه برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد استفاده شده است، که این امر نشان‌دهندۀ انعطاف قانون‌گذار ایرانی است.

سبقۀ نامطمئن براتگیر: در حقوق ایران، در مواردی به معنای دقیق از نظریۀ تضمین یک جانبه استفاده شده است.

در ماده 238 قانون تجارت سال 1311 می‌خوانیم: «اگر برعلیه کسی که برات را قبول کرده ولی وجه آنرا نپرداخته اعتراض عدم تأدیه شود دارنده براتی نیز که همان شخص قبول کرده ولی هنوز موعد پرداخت آن نرسیده است می تواند از قبول کننده تقاضا نماید که برای پرداخت وجه آن ضامن دهد و یا پرداخت آنرا به نحو دیگری تضمین کند».

طبق ماده 230 قانون تجارت، قبول کننده برات ملزم است وجه آن را سر وعده در قبال دارنده برات تأدیه نماید.

بنابراین در صورتی که براتگیر، برات صادره از ناحیه کشندۀ برات را قبول کند، ولی دارنده برات در حالیکه هنوز موعد پرداخت آن نرسیده است، با پیش بینی‌های متعارف و معقول، به این نتیجه برسد که به احتمال فراوان، قبول کننده، وجه برات وی را نیز پرداخت نخواهد کرد، وی به نحو یک جانبه، حق دارد از براتگیر برای انجام تعهد تضمین مطالبه کند.

در نتیجه همانند نظریۀ تضمین یک جانبه که برخاسته از حقوق خارجی بود در این ماده نیز: اولاً) تمسک به این راهکار منوط به پیش بینی‌های متعارف و معقولی است که بر عدم انجام تعهد متعهد، در وعده دلالت دارد؛ ثانیاً) متعهدٌ له، تنها به استناد نقض عمده و اساسی احتمالی متعهد است که می‌تواند از متعهد مطالبه تضمین نماید؛ ثالثاً) اعمال این طریق؛ پیش از سر‌رسید تعهدات متعهد ممکن است؛ رابعاً) حال شدن دین براتگیر، ضمانت اجرای استنکاف متعهد از دادن تضمین، است.

ممکن است این شائبه ایجاد شود که عدم پیش بینی ضمانت اجرا در ماده 238، مستلزم بدون ضمانت اجرا ماندن تضمین مطرح شده در آن ماده است، کما اینکه پارهای از حقوق‌دانان عقیده دارند چنین مطالبه تضمینی،بی‌ضمانت اجرایی می‌ماند(به نقل از دکتر صقری، 1380،ص271) در حالی که نظریه تضمین یک جانبه در حقوق خارجی همراه با ضمانت اجراست.

ولی همانگونه که ادارۀ حقوقی در نظریۀ مورخه 18/11/1343 خود ابراز داشته است، حال شدن تعهد براتگیر در پرداخت وجه برات ضمانت اجرایی برای استنکاف براتگیر از پرداخت تضمین مناسب به دارنده برات است.

در نتیجه داشتن ضمانت اجرا، باید به عنوان پنجمین وجه تشابه تضمین مذکور در ماده 238 با تضمین یک جانبه در حقوق خارجی، در نظر گرفته شود.

پرسش اولی که در ارتباط با ماده یادشده مطرح می‌شود این است که آیا مطالبه تضمین، از براتگیر به استناد ماده فوق فقط با اعتراض عدم تأدیه است، یا به طرقی دیگر نیز امکان پذیر است؟

به بیان دیگر در مقام مطالبه تضمین، اعتراض عدم تأدیه موضوعیت دارد یا طریقیت؟

با اندک تأملی در مفاد ماده می‌توان به فلسفه و علت وضع ماده فوق دست یافت و آن اینکه قانونگذار در مقام حمایت از طلبکاری بوده که عدم اجرای تعهد براتگیر را پیشبینی می‌کند، و از این رو، حق مطالبۀ تضمین از متعهد، براتگیر را برای او مقرر کرده است.

حال به نظر می‌رسد، در صورتی‌که با پیش بینیمتعارف و معقول، مانند: صدور چک‌های بلامحل از ناحیه وی، گواهی عدم پرداخت چک‌های صادره از ناحیه وی، زیان دیدن تجارت‌خانۀ دارندۀ برات - اگر بر ناتوانی وی دلالت کند - همان نتیجه برای دارندۀ برات حاصل شود، مطالبه تضمین به استناد ماده فوق می‌تواند موجه باشد.

پرسش بعدی این است که آیا راهکار پیش بینی شده در ماده فوق در همۀ اسناد تجاری قابلیت اجرا را دارد، یا اینکه این راهکار فقط در برات می‌تواند مورد استفاده قرار گیرد؟

حمایت از اسناد تجاری در گردش مبادلات اقتصادی، مجری شدن فلسفه 238 قانون تجارت در سایر اسناد تجاری، حمایت بدون تبعیض قانونگذار از هر سه قسم از اسناد تجاری در سایر موارد نظیر بند ج ماده 108 قانون آئین دادرسی مدنی، همگی می‌توانند به عنوان دلایلی برای تقویت احتمال اول در نظر گرفته شوند.

ممکن است ایراد گرفته شود که در ماده 309 قانون تجارت قانونگذار حکم پیش بینی شده در ماده 238 قانون تجارت را جزء آن دسته از مقرراتی ندانسته که از برات به فته طلب تعمیم داده می شود.

اما به نظر می‌رسد احکامی که قانونگذار از تسری آنها به سفته خودداری نموده است، غالباً احکامی هستند که به ذات برات اختصاص دارند و اساساً در باب سایر اسناد تجاری نمیتواند مصداق داشته باشند علاوه بر این، انگیزه اصلی قانونگذار از وضع ماده اخیر، پرهیز از ذکر مجدد موادی است که در مبحث برات مبادرت به طرح آنها نموده است و نه مخالفت صریح با عدم اجرای مقررات مسکوت مانده.

واخواست دارندهی برات نسبت به نکول برات: در صورتی که براتگیر از قبولی برات خودداری کند، دارندۀ برات می‌تواند در راستای ماده 236 قانون تجارت نکول براتگیر را تسجیل کند و از امتیاز پیش بینی شده در مادۀ 237 ق.

ت.

بهرهمند شود.

مطابق ماده 237 قانون تجارت:«پس از اعتراض نکول ظهر نویس‌ها و برات دهنده به تقاضای دارنده برات باید ضامنی برای تأدیه وجه آن در سر وعده بدهند یا وجه برات را فوراً تأدیه نماید».

در این ماده، به وضوح مبانی و ارکان تضمین یک جانبه را می‌توان مشاهده نمود؛ زیرا اولاً نکول برات، پیش بینی معقولانهای برای عدم ایفاء تعهدات براتکش در وعده است، ثانیاً این پیش بینی در حالی است که هنوز، موعد برات فرا نرسیده است.

ثالثاً می‌توان قسمت دوم ماده را بعنوان ضمانت اجرای خودداری متعهد،براتکش، از سپردن تضمین در نظر گرفت.

اعتراض طلبکاران شرکت سهامی، به کاهش سرمایه: به موجب ماده 190 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (1347)، شرکت سهامی می‌تواند در هر زمانی با رعایت تشریفات منصوص، سرمایۀ خویش را کاهش دهد.

طبق قاعدۀ کلی، دارایی بدهکار وثیقه عمومی طلبکاران است.

در شرکت سهامی نیز، سرمایه شرکت وثیقه عمومی مطالبات طلبکاران است.

بنابراین، اگر شرکت سهامی در صدد کاهش اختیاری سرمایه خویش باشد، بدون شک این تصمیم، به ضرر طلبکاران خواهد بود؛ زیرا می‌تواند امارهای بر ناتوانی شرکت در انجام تعهدات قراردادی خود باشد.

از این رو، در ماده 193 از لایحه فوق، حق اعتراض برای طلبکاران شرکت نسبت به این تصمیم، به رسمیت شناخته شده است: «در مورد کاهش اختیاری سرمایه شرکت، هریک از دارندگان اوراق قرضه و یا بستانکارانی که منشأ طلب آنها قبل از تاریخ نشر آخرین آگهی مذکور در ماده 192 باشد می‌توانند ظرف دو ماه از تاریخ نشر آخرین آگهی اعتراض خود را نسبت به کاهش سرمایه شرکت به دادگاه تقدیم کنند» و در ماده 194 «در صورتیکه به نظر دادگاه اعتراض نسبت به کاهش سرمایه وارد تشخیص داده شود و شرکت جهت تأمین پرداخت طلب معترض وثیقه ای که به نظر دادگاه کافی باشد نسپارد در این صورت آن دین، حال شده و دادگاه حکم به پرداخت آن خواهد داد».

در این ماده نیز به وضوح، میتوان ارکان نظریه تضمین را مشاهده کرد: چه آنکه اولاً) تصمیم شخصی طلبکار نمی‌تواند مبنایی صحیح برای مطالبه تأمین تضمین از شرکت سهامی باشد؛ بلکه آنچه این مطالبه را توجیه می‌کند پیش بینی متعارف و معقولی است، که در بحث ما کاهش سرمایه توسط شرکت سهامی قبل از سررسید تعهدات است ثانیاً).

اطلاق واژه طلب در ماده 193و194، مطالبات قراردادی و غیر قراردادی را شامل میشود.

ثالثاً).

حال شدن دین شرکت سهامی، بعنوان ضمانت اجرای استنکاف از پرداخت تضمین در نظر گرفته شده است.