دانلود تحقیق زمان و مکان وقوع تعهد و اجرای آن

مقدمه بر طبق ماده 183 قانون مدنی (تعهد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد ) وقتیکه تعهد و قبول طرفین برای انعقاد تعهدی در یک محل و در یک زمان باشد و به اصطلاح طرفین حاضر باشند هیچ اشکالی پیدا نمیشود و قضیه روشن و ساده است ولی در وضع فعلی جهان مخصوصا در امر مبادلات بازرگانی تعهد قرار داد بین اشخاص حاضر در یک مجلس کمتر اتفاق میافتد و معمولا بوسیله مکاتبه یا مخابره تلگرافی یا تلفن انجام میشود .

بنابر این وقتیکه طرفین قرارداد در مکان و زمان واحد جمع نباشند احراز اینکه چه زمان و چه مکانی زمان و مکان وقوع تعهد است امری نظری و قابل دقت خواهد بود چه اینکه بین ایجاب و قبول طرفین از حیث زمان و مکان فاصله موجود است و این اشکال و بحث پیش می آید که آیا زمان و مکان وقوع تعهد زمان و مکان طرف ایجاب است یا زمان و مکان طرف قبول یا زمان و مکانی غیر از این دو ؟

این مسئله صرفا یک امر علمی و واجد جنبه تئوریک محض نیست و دارای ثمرات و فوائد بسیار مهم عملی هم هست که اهم آنها عبارتند از .

1_ میان لحظه ای که طرف ایجاب میکند و لحظه که طرف دیگر قبول میکند ممکن است عارضه ای پیش آید که اهلیت یکی از طرفین از بین برود و مخصوصاً این اشکال موقعی مهمتر جلوه میکند که طرف ایجاب اهلیت معامله کردن را از دست بدهد .

مثلا دیوانه گردد و در اینمورد باید دانست معامله چه صورتی پیدا می کند اگر زمان وقوع تعهد را تاریخ ایجاب بدانیم معامله صحیح و الا باطل است .

[1] 2_ از نظر تعارض قوانین در زمان ، بدین توضیح که اگر در این فاصله مقررات قانونی تغییر یابد کدام یک حاکم بر این قرار داد است ؟

مثلا قانونی که لازم الاجرا نبوده لازم الاجرا شود .

3_ از لحاظ مرور زمان ، مرور زمان از جهت اقامه دعوی از چه تاریخی محسوب می گردد ؟

از تاریخ ایجاب یا قبول یا تاریخ دیگری ؟

.

4 _ از حیث شرائط و تعهدات ضمن التعهد ، شرائطی که انجام آن ارتباط بزمان دارد .

ابتدای آن از چه زمانی باید حساب شود ؟

5 _ از حیث اهلیت متعاملین .

اهلیت متعاملین را بطور کلی از چه تاریخی باید محسوب دانست .

از تاریخ ایجاب یا قبول .

مثلا اگر کس با دیگری که به 18 سال تمام نرسیده در نقطه معامله کرد ولی طرف ایجاب در موقع قبول در نقطه دیگر دارای 18 سال تمام بود یا بالعکس در این فرض معامله چه صورتی دارد ؟

6 _ در مورد تلف مبیع .

اگر در خلال این مدت مبیع از بین رفت با فر اینکه در قبض طرف ایجاب بوده تلف از مال کیست ؟

7 _ از حیث نقل و انتقالاتیکه بمنظور اضرار بستانکار است ، یعنی شخص بنحو صوری مال خود را به دیگری منتقل کند تا بدهی خود را نپردازد تشخیص تاریخ این معامله در صحت و سقم آن موثر است و باید فهمید تاریخ وقوع آن چه وقت است .

[2] 8 _ از لحاظ تشخیص اینکه تاجر ور شکسته به تقصیر است یا نه و به النتیجه قابل تعقیب کیفری است یا نه چه آنکه بر طبق بند 3 و 4 ماده 541 قانون تجارت قسمتی از معاملات تاجر پس از توقیف از مصادیق ورشکستگی به تقصیر است و بنابر این تاریخ معامله را باید روشن کرد .

9 _ از لحاظ تشخیص اینکه تاجر ور شکسته به تقلب است یا نه .

چه آنکه بر طبق ماده 549 قانون بازرگانی نقل و انتقال صوری پس از تاریخ توقف بزه محسوب میشود .

و بنابر این باید فهمید تاریخ معامله و وقوع تعهد قبل از ورشکستگی بوده یا بعد از آن .

10 _بر طبق ماده 557 قانون بازرگانی کلیه قرار دادهائیکه پس از تاریخ توقف تاجر منتعهد شده باشد بهر کس محکوم ببطلان است و طرف قرار داد مجبور است که وجه یا اموالی را که بموجب قرار داد باطل شده و دریافت کرده است به اشخاص ذیحق مسترد کند .

علیهذا باید تشخیص داد تاریخ تعهد چه موقعی است تا تعیین گردد قبل یا بعد از تاریخ توقف بوده است .

11 _از لحاظ آئین دادرسی مدنی _ ماده 22 قانون آئین دادرسی مدنی اجازه داده که در دعاوی بازرگانی و همچنین هر دعوائی راجع به اموال منقوله که از عقود و قرار دار ناشی شده باشد مدعی می تواند به دادگاه محلی رجوع کند که تعهد یا قرار داد در آنجا واقع شده و یا تعهد در آنجا باید انجام شود .

بنابر این از جهت صلاحیت نسبی دادگاهها نیز تشخیص این موضوع واجد اهمیت است .

12- از نظر قاعده : که بر طبق این قاعده شکل و فرم عقود و معاملات تابع قانون محلی است که تعهد در آنجا واقع شده بنابر این اگر در محل ایجاب تشریفاتی موجود بود و در محل قبول نیز تشریفاتی مانند مورد ماده 47 قانون ثبت از حیث قوانین داخلی که در نقطه اول اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی موجود نباشد و در نقطه قبول موجود باشد آیا ثبت سند مذکور اجباری است یا نه ؟

و در قواعد بین المللی بچه صورتی در می آید .

بنا بر این ملاحظه میشود مسئله تشخیص اینکه محل و زمان وقوع تعهد کجا و در چه زمانی است نه فقط از لحاظ تئوری و نظری ، بلکه از حیث عملی هم واجد کمال اهمیت است و هر چند با ترقی و تکامل وسائل ارتباط فعلی جهان ممکن است تصور کرد که فاصله زمانی از بین برود ولی فاصله مکانی بهر حال باشکال سابق خود باقی و بر قرار خواهد بود و ناگزیر به حل آن می باشیم .

در این خصوص بدوا از لحاظ علمی و سپس از جهت رویه قضائی بحث خواهم نمود.

علما و دانشمندان حقوق در این خصوص نظریه واحدی ندارند و سیستم های مختلفی از طرف دسته های مختلف پیشنهاد و مورد قبول واقع شده که بشرح زیر یکایک آنها را توضیح خواهم داد .

دانشمندان معتقد به این سیستم معتقدند که تعهد عبارت است از توافق قصد و رضای طرفین و تعهد مرکب از دو جزء ایجاب و قبول است و تعهد پس از پیدایش تمامی افراد آن تمام شده خواهد بود بنابر این تعهد از تاریخ قبولی روانی واقع میشود اعم از اینکه بوسیله تلگراف نامه یا عملی این قبولی اعلام بشود یا نه و تاریخ وقوع زمانی است که ایجاب مورد قبول شود این نظریه چه از نظر حقوق اسلامی و چه از لحاظ حقوق عرفی طرفداران چندانی ندارد زیرا امر درونی بدون کاشف خارجی اثری ندارد .

2 _ سیستم اعلامی systeme de la declarations در مقابل دسته اول که قبول روانی را برای تحقیق تعهد کافی دانسته اند, این دسته معتقدند که در قبول هم مانند ایجاب قصد باید اعلام گردد که آن اعلام اعلام کاشف از قصد باشد و به محض اینکه قبولشد مثلا نامه مبنی بر قبولی به نسبت انداخته ه شد یا تلگرافی مبنی بر قبولی به اداره تلگراف داده شده تعهد از این تاریخ تحقق یافته است و صرفا اعلام کافی است و اطلاع طرف از قبولی لزومی ندارد اشکالی اساسی که بر این سیستم هست آنست که طرف ایجاب تا وقتی که تعهد تحقق نیافته حق دارد از پیشنهاد خود عدول و صرف نظر کند و حق عدل و انصراف قبل از قبولی مورد قبول اجماع دانشمندان است و در اینجا حد زمانی این حق روشن نیست و از نظر علمی هم به اشکال مواجه میشویم.

[3] 3سیستم دریافتsysteme de reception از نظر اشکال و عیبی که در سیستم دوم پیدا شده دسته دیگری به این سیستم معتقد شده اند و در این سیستم صرف اعلام طرف قبول برای تحقق تعهد کافی نیست بلکه زمان وقوع تعهد وقتی است که به طرف ایجاب اطلاع قبول طرف برسد و صرفا وصول آن را ملاک قرار داده اند مثلا وقتی است که مامور تلگراف تلگرام را به خانه یا تجارتخانه بدهد و رسید بگیرد و یا وقتی که نامه را به اقامتگاه طرف ایجاب برساند اعم از اینکه طرف ایجاب این تلگرام یا نامه را بخواند یا نه و اعم از اینکه از مفهوم آن اطلاع حاصل بکند یا نه .و این زمان زمان وقوع تعهد است و در این زمان اطلاع طرف ایجاب از قبول طرف فرض میشود .

و مبتنی است بر یک فرض قانونی.

4سیستم اطلاع systeme de pinformation بر طبق این سیستم صرف ارسال خبر و وصول آن به اقامتگاه ایجاب کننده کافی نیست بلکه حتما باید ایجاب کننده از قبول طرف هم واقعا اطلاع پیدا کند و بعبارت آخری ابلاغ قانونی قبول را کافی ندانسته و به ابلاغ واقعی عقیده دارند و زمان وقوع تعهد رل از تاریخ اطلاع واقعی ایجاب کننده از قبولی میدانند عیب و اشکال این سیستم هم آن است که این سیستم دارای ضابطه متزلزلی است چه تشخیص اطلاع ایجاب کننده که یک امر درونی و روانی است از حیث عمل کاری بس مشکل خواهد بود .

[4] 5 سیستم شرط متاخر در این سیستم معتقدند که طرف ایجاب بابیان قصد یک طرفی خود را متعهد می کند ولی تعهد او مشروط به قبول طرف است و طرف قبول با قبول خود ایجاب طرف بد ویرا در واقع و نفس الامر قطعی و الزام آور می کند و قبول در واقع شرط متاخر است و لذا اثر قهقرائی داشته و به ما قبل خود اثر می کند و بنا بر این استدلال تاریخ وقوع تعهد را از تاریخ ایجاب می دانند .

این بود سیستم هائیکه راجع به زمان وقوع تعهد پیشنهاد شده و هر یک طرفدارانی دارد و اما در خصوص مکان تحقق تعهد : مکان تعهد جز در مورد قراردادهائیکه بوسیله بوسیله تلفن حل می شود تابع زمان تحقق تعهد است زیرا تعهد در تحت تاثیر دو عامل زمان و مکان است و بدیهی است امری که وجودش متوقف بر زمان است قطعا در همان زمانیکه تحقق و وجود یافته آن زمان در مکانی بوده و همان مکان ، مکان تحقق تعهد است علیهذا بسته به اینکه کدام یک از سیستم های پیشنهاد شده مورد قبول واقع شود مکان هم بر طبق سیستم خواهد بود .

بعضی از دانشمندان سیستم دیگری هم برانی مکان تعهد پیشنهاد کرده اند و آن این است که محل وقوع تعهد نه محل وقوع ایجاب است و نه محل وقوع قبول .

بلکه مناط محلی است که بطرف ایجاب اطلاع از قبول رسیده است حال ممکن است این محل محل ایجاب باشد یا جای دیگر و چه بسا ممکن است اطلاع در جائی غیر از محلی که صیغه ایجاب را جاری ساخته به او برسد .

زمان و مکان تعهد و قرارداد یکه بوسیله تلفن انجام میشود : در اینجا دیگر زمان برای طرفین یکی است و فقط مکان است که فرق کرده است .

در این امر رویه روشنی پیدا شده ولی رویه قضائی فرانسه تمایل خود را به این نشان داده که این امر هم مانند عقود و قراردادهائی است که در زمان و مکان مختلف منتعهد می شود چون از حیث مکان محققا اختلاف است و از حیث زمان هم اختلاف هست ولو بسیار کن و جزئی که عبارت است از فاصله زمانی که الکتریسته مسافت این دو نقطه را طی می کند .

[5] زمان تحقق تعهد از لحاظ حقوق مدنی ایران آن چه تا کنون بیان شد بیان اجمالی سیستم های حقوقی از لحاظ دکترین و نظریه دانشمندان بود و اینک از نظر حقوق موضوعه و قانون مدنی ایران باید فهمید حل مسائل به چه نحو است .

ماده 191 قانون مدنی (در مبحث قصد طرفین و رضای آنها )می گوید : (تعهد محقق می شود بقصد انشاء بشرط مقرون بودن ته چیزی که دلالت بر آن قصد کند) و ماده 192 می گوید (( در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلف ظ ممکن نباشد اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود .

)) و ماده 194 سی گوید ((الفاظ و اشارات و اعمال دیگر ه متعاملین به وسیله آن انشاء معامله مینمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان تعهد را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء او را داشته والا معامله باطل است )) از موارد مذکور که صریحا لفظ و عملیرا که مبین قصد باشد لازم دانسته چنین فهمیده می شود که قبل از آ، که طرف قبول خود را لفظا یا عملا اعلام دارد تعهد منتعهد نمی شود .

و نیز بران تحقق تعهد قبولی طرف نه فقط لازم است بلکه کافی هم می باشد و لذا با قبولی طرف لفظا یا عملا تعهد تمام شده است و محتاج به چیز دیگری نیست .

بر طبق این سیستم که تقریبا شبیه به سیستم اعلامی است تشریفات دیگری که در سایر سیستم ها از لحاظ انداختن در پست یا گرفتن نامه و غیره پیش بینی شده وجود ندارد .

مدلول نظر قانون مدنی که در ماده 191 میباشد عین عبارت فقهای اسلام است .

علیهذا سیستم قانون مدنی ایران سیستمی است نزدیک به سیستم اعلامی و به نظر ما سیستم خاص است غیر از آن چه سابقا گفته شد .

مسئله ای که اینجا باقی می ماند آن است که در تحقق عقود صرف ایجاب و قبول کافی نیست بلکه باید بین آن دو رعایت توالی گردد یعنی پس از اداء ایجاب از ناحیه یک طرف باید قبولی که از ناحیه طرف دیگر اعلام می شود تا زمان ایجاز چندان فاصله نداشته باشد که عرفا آنرا مربوط به ایجاب بدانند حال باید فهمید چنین معامله یعنی معامله که بین دو شهر یا دو مملکت انجام می شود مشمول این مقررات خواهد بود یا نه ؟

پاسخ این مسئله آن است که توالی به اعتبار چیزی که بوسیله آن ایجاب و قبول اعلام می شود مختلف میباشد چنانکه هر گاه بوسیله مکاتبه معامله بعمل آید فاصله بین آن دو ممکن است در بعضی مواقع از چند ماه هم تجاوز کند ولی عرف که ملاک امر است فاصله مزبور را مخل بتوالی نمیداند و ربط بین آن دو را محقق می سازد چنانچه در عرف تجارت هم معمول و مجری است و تقریبا همه امور تجاری به این طریق معمول می گردد .

که گفته اند العقود تابعته للقصود و تعهد بدون قصد محقق نخواهد شد و چون قصد امری است باطنی محتاج تکالیف لفظی یا عملی است و بدون کاشف به تنهائی محقق نمی شود .

و اینک باید دید رویه قضائی چه نظریه اتخاذ کرده است .

در ایران رویه قضائی در این مورد دیده نشد ولی رویه قضائی فرانسه تمایل خود را به تئوری اعلام قبول نشان داده است این رویه از حکم 5 فوریه 1910 پاریس و حکم 27 فوریه 1921 و 29 ژانویه 1923 استنباط میشود .

ولی دیوان کشور فرانسه خود را وارد این مسئله نکرده و آ،را یک امر ماهوی دانسته که دیوان کشور نمیتواند در آن داخل شود .

قانون ایتالیا (از ماده 1936 تا 1930 ) تحقق و وقوع تعهد را از موقعی میداند که طرف ایجاب از قبولی طرف اطلاع حاصل کند و بنابر این سیستم اطلاع را پذیرفته و به صرف قبولی طرف و اعلام آ، قناعت نکرده است .

فصل دوم زمان وقوع انعقاد قرارداد از طریق واسطه‌های الکترونیک مقدمه: استفاده از تلفن، تلکس و فاکس در معاملات تجاری ملی یا بین‌المللی از مدتها پیش معمول گردیده است.

و دیر زمانی است که بازرگانان به کمک این وسایل بدون حضور در یک مجلس مبادرت به انعقاد قراردادهای بازرگانی از راه دور می‌نمایند.

اما هیچگاه فضای مجازی الکترونیک به نحوی که امروزه شاهد آن هستیم در روابط واقعی طرفین قراردادهای بازرگانی داخلی و منطقه‌ای و بین‌المللی تأثیر نداشته است.

استفاده از واسطه‌های الکترونیک و پدیده سحر آمیز IT و EDI، وضعیت و موقعیت بسیاری از عناصر قراردادهای خرید و فروش کالا و خدمات را در معرض ابهام و اشکال قرار داده و مسائل حقوقی زیادی را مطرح نموده است.

که دست اندرکاران امر، اقتصاددانان، بازرگانان و حقوقدانان نمی‌توانند نسبت به آنها بی‌تفاوت باشند.

می‌توان گفت بدون تعیین تکلیف و شفاف‌سازی این مسائل تنظیم روابط و تعیین حقوق و تکالیف اشخــاص غیر ممکن است.

به عنوان مثال: هر یک از روشهای خرید و فروش کالا، اعم ازB to C ،B to B، حراج کالا بر روی شبکه، توزیع اینترنتی کالا و خدمات، بانکداری الکترونیکی و ....

مبتنی بر یک یا چند قرارداد هستند که مبنای ایجاد تعهد برای طرفین قرارداد را تشکیل می‌دهند .

با توجه به اینکه در قراردادهای منتعهده از طریق واسطه‌های الکترونیک اصولا" طرفین تعهد در یک مکان قرار ندارند و قرارداد از راه دور منتعهد می‌شود.

ممکن است ایجاب و قبولی که بین فروشنده و خریدار مبادله می‌گردد نیز تقارن و توالی زمانی نداشته باشد.

این وضعیت حداقل دو سئوال ایجاد می‌کند.

1- لحظه وقوع تعهد چه زمانی است؟

2- مکان وقوع تعهد کجا است؟

پاسخ این سئوالات تاثیر اساسی در سرنوشت و آثار قرارداد دارد.

و ممکن است حقوق و تکالیف طرفین قرارداد را دگرگون سازد.

زیرا اعتبار و یا بطلان تعهد، دادگاه حاکم بر قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد، شروع تعهدات طرفین، دوره گارانتی و حتی مبلغ قرارداد و امثال آن تماما" به زمان و مکان وقوع تعهد بستگی دارد.

با توجه به اینکه قانون نمونه آنسیترال و همچنین قانون تجارت الکترونیک ایران قواعد ماهوی نیستند به مسئله زمان و مکان وقوع قرارداد و آثار حقوقی آن توجه ننموده‌اند و آنرا به قواعد عمومی واگذار نموده‌اند.

برعکس زمان ارسال و دریافت داده پیام و مکان ارسال و دریافت داده پیام را مورد توجه قرار داده‌اند.

بنابراین برای تعیین زمان و مکان قراردادهای منتعهده از طریق واسطه‌های الکترونیک علاوه بر مقررات ناظر به تجارت الکترونیک باید به قواعد عمومی قراردادها نیز توجه نمود.

در این مقاله سعی شده است با توجه به حقوق کشورهای مختلف و کنوانسیون وین 1980 ناظر به بیع بین‌المللی کالا از یک سو، و قانون نمونه آنسیترال در مورد تجارت الکترونیک (1996) و قانون تجارت الکترونیک ایران (1382) از سوی دیگر، بررسی و معلوم شود که در قراردادهای راه دور که از طریق واسطه‌های الکترونیک منتعهد می‌شوند، تلاقی اراده طرفین تعهد چگونه منجر به وقوع قرارداد می‌گردد.

و لحظه وقوع تعهد چه زمانی است و مکان وقوع تعهد کجا است؟

تا تجار و بازرگانان محترم که از طریق تجارت الکترونیک اقدام می‌نمایند.

از آثار اقدامات on line خود برای انعقاد قرارداد مطلع باشند.

بدین منظور ابتدا مسئله چگونگی تلاقی اراده طرفین قرارداد در فضای الکترونیک را بررسی می‌نماییم (مبحث نخست).

و برای درک صحیح مفهوم ایجاب و قبول قبل از هر چیز این موضوع را با توجه به حقوق ایران و برخی کشورهای اروپایی مورد بررسی قرار داده (بند الف) سپس ضمن بررسی انواع ایجاب، بین ایجاب و دعوت به ایجاب تفکیک قائل خواهیم شد (بند ب).

با فراغت از مباحث فوق‌الذکر به منظور تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد از طریق واسطه‌های الکترونیک (مبحث دوم).

ابتدا اهمیت و آثار تعیین زمان و مکان در این نوع قراردادها را اختصارا" احصاء نموده (بند الف) و سپس مکان و زمان وقوع تعهد در قراردادهای منتعهده از راه دور را مطالعه می‌نماییم (بند ب).

و در خاتمه برای تعیین زمان و مکان وقوع قرارداد از طریق واسطه‌های الکترونیک مسئله ارسال و دریافت پیام‌های الکترونیک را با توجه به ماده 15 قانون نمونه آنسیترال و مواد 26 الی 30 قانون تجارت الکترونیک ایران مورد بررسی قرار می‌دهیم (بند ج).

مبحث نخست: تلاقی اراده طرفین قرارداد در فضای الکترونیک هر قراردادی با ایجاب و قبول (لفظی یا عملی) که مبین تلاقی اراده طرفین قرارداد است منتعهد می‌گردد.

لذا وقتی سخن از برخورد و همنوائی اراده‌ها می‌شود ایجاب و قبول و انواع آن به ذهن متبادر می‌شود.

ابتدا مفهوم ایجاب و قبول را بررسی نموده (الف) و سپس بین ایجاب و دعوت به ایجاب تفکیک قائل می‌شویم تا عملاً فرق ایجاب به شخص معین و ایجاب به عموم را نیز مطالعه نموده باشیم.(ب) الف) مفهوم ایجاب و قبول: قانون مدنی ایران ایجاب را تعریف نکرده است.

قانون تجارت الکترونیک ما که با تکیه بر قانون نمونه آنسیترال وضع گردیده نیز اشاره‌ای به مفهوم ایجاب و قبول ننموده است.

البته در ماده 19 پیش نویس قانون تجارت الکترونیک ایران به تبعیت از ماده 11 قانون نمونه آنسیترال بدون تعریف از ایجاب، قید شده بود که: ((ایجاب، قبول و اعلام اراده در ارتباط بین اصل ساز و مخاطب به وسیله داده پیام بیان می‌شود...)) .

این ماده در شور دوم مجلس حذف گردید.

برخی از نویسندگان حقوق مدنی گفته‌اند ایجاب ((در اصطلاح حقوق مدنی رضای عاقد است که حالت فعلی (تاثیری) دارد، در برابر رضای طرف که جنبه انفعالی دارد و آنرا قبول گویند...)) .

در حقوق برخی کشورهای اروپایی ایجاب عبارت است از ارسال پیام مشخص، دقیق و قطعی به وسیله ایجاب کننده برای مخاطب مبنی بر انعقاد تعهد با وی به نحوی که فقط قبولی مخاطب برای تحقق قرارداد کافی باشد .

مفاد ایجاب باید بر روی نکات اساسی قرارداد و عناصری که در هر مورد خاص مورد توافق قطعی طرفین است متمرکز باشد.

بند 1 ماده 14 کنوانسیون وین (1980) که ناظر به فروش‌های بین‌المللی کالا است در این زمینه مقرر نموده است که: ((پیشنهاد انعقاد قرارداد خطاب به یک یا چند شخص معین در صورتی ایجاب محسوب می‌شود که به اندازه کافی مشخص بوده و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول باشد.

پیشنهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را معین نموده و به نحو صریح یا ضمنی مقدار و ثمن را نیز معین یا ضوابطی جهت تعیین آن دو مقرر نماید.)) مطابق قواعد حاکم بر تجارت الکترونیک چنانچه یک ایجاب با رعایت شرائط لازم در شبکه‌های اینترنتی و فضای الکترونیک و درگالری‌های مجازی ارائه شود از نظر حقوقی می‌تواند اثر ایجاب در فضای واقعی و معمولی را دارا باشد.

همین حکم در ذیل ماده 11 قانون نمونه آنسیترال به این نحو بیان شده است.

((...هنگامی که برای انعقاد قرارداد از داده پیام استفاده می‌شود، اعتبار یا قدرت اجرائی قرارداد صرفا" به این دلیل که از داده پیام استفاده شده از بین نمی‌رود.)) هر چند که مضمون این ماده در ماده 19 پیش نویس قانون تجارت الکترونیک ایران درج شده بود و بعدا" حذف گردیده است.

اما از آنجا که اساس قانون تجارت الکترونیک مبتنی بر تبادل داده پیام است و با توجه به سایر مواد قانون مزبور بدیهی است که این حکم مورد قبول قانون تجارت الکترونیک ایران نیز می‌باشد.

ب) تفکیک بین ایجاب و دعوت به ایجاب: مطلب قابل توجه این است که مفهوم ایجاب در نظام حقوقی کشورهای مختلف یکسان نیست، گاه پیشنهاد فروش ارائه شده به شکل معینی در برخی از کشورها ایجاب تلقی می‌شود.

در نتیجه به محض قبول مخاطب قرارداد منتعهد شده تلقی می گردد.

همان پیشنهاد مطابق حقوق کشور دیگر ممکن است ایجاب تلقی نگردد.

بلکه نوعی دعوت از دیگران برای ارائه پیشنهاد (ایجاب) باشد.

در این صورت پس از اینکه مخاطب به دعوت مزبور پاسخ بدهد و پیشنهاد خود را عرضه کند، نوبت به فروشنده می‌رسد که تصمیم بگیرد آیا پاسخ مثبت بدهد یا خیر؟

وی حق دارد ایجاب واصله را قبول کند یا آنرا رد نماید.

معمولاً چنانچه مخاطب شخص یا اشخاص معینی باشند پیشنهاد را ایجاب می‌دانند ولی هنگامی که پیشنهاد عموم مردم و اشخاص نامعین را مخاطب قرار داده باشد، در اینکه موضوع آن ایجاب است یا دعوت به ایجاب پاسخ واحدی وجود ندارد.

حقوق مقایسه‌ای: در حقوق برخی کشورها مانند بلژیک بین ایجاب و دعوت به ایجاب تفاوتی قائل نشده‌اند.

و عرضه کالا در ویترین فروشگاه‌ها، نمایشگاه‌ها، دستگاه های توزیع اتوماتیک کالا،، و حراجی‌های عمومی یا فهرست کالاهایی که مشخصات آنها بر روی شبکه اینترنت عرضه شده به منزله ایجاب تلقی می‌شود.

و به محض موثر شدن قبولی صادره از سوی مشتری، تعهد واقع می‌شود و فروشنده ملزم به تحویل کالا مطابق شرائط اعلامی می‌باشد.

در فرض فوق‌الذکر باید توجه داشت که بر روی سایت‌های اینترنتی لیست و مشخصات کالاها عرضه شده و کالاهای مختلف تبلیغ گردیده است.

با توجه به فناوری موجود می‌توانیم بر روی صفحات وب با هر فشاری که روی ماوس می‌دهیم از صفحه‌ای به صفحه دیگر برویم.

وقتی که برای باز شدن صفحه معرفی کالا و مشخصات کالاها، روی ماوس فشار می‌دهیم و صفحه مربوطه باز می‌شود، این عمل قبولی تلقی نمی‌شود.

اما وقتی که صفحه مربوط به تکمیل فرم سفارش کالا را باز می‌کنیم در شرائطی قرار می‌گیریم که تایید ما ممکن است قبولی تلقی شود و منجر به انعقاد قرارداد گردد.

خصوصا" در موردی که همزمان با تکمیل و تایید فرم سفارش کالا بر روی شبکه، بهاء کالا نیز از طریق کارت‌های اعتباری و امثال آن پرداخت می‌گردد وقوع قرارداد بدیهی به نظر می رسد.

بــر خــلاف مراتب فوق، در حقوق انگلستان و آلمان به دقت بین ایجاب و دعوت به ایجاب (invitation ad offerendum) تفاوت قائل شده‌اند.

در این کشورها هر اعلامی، ولو اینکه مشتمل برتمام شرائط اساسی برای انعقاد قرارداد باشد، ممکن است ایجاب تلقی نشود.

فهرست کالاها و قیمت آنها که توسط پست برای اشخاص ارسال می‌شود و همچنین عرضه کالا در صفحات وب و گالری‌های مجازی یا در ویترین فروشگاه‌ها و سوپر مارکت‌های واقعی فقط دعوت به ایجاب تلقی می‌شود .

در چنین شرائطی فرض بر این است که ابتدا مشتری برای خرید کالای داخل ویترین ایجاب خود را عرضه می‌نماید و فروشنده می‌تواند آنرا قبول یا رد کند.

بنابراین مشتری که در یک سوپر مارکت کالا را انتخاب نموده است و برای پرداخت وجه آن به صندوق مراجعه می‌کند.

فروشنده آزاد است که این ایجاب را قبول نموده پول را دریافت و یا آنرا رد کند.

در این سیستم فروشنده همیشه این شانس را دارد که در صورت کاهش شدید موجودی انبار یا تغییر قیمت‌ها، یا احتمال عدم ملائت مشتری و امثال آن با رد ایجاب از فروش و تحویل کالایی که برای فروش عرضه کرده بوده است خودداری نماید.

بند 2 ماده 14 کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (مصوب 11 آوریل 1980 وین) از مفهوم ایجاب در حقوق انگلیس و آلمان تبعیت نموده و مقرر داشته است "پیشنهادی که مخاطب وی اشخاص معینی نیست صرفاً دعوت برای ایجاب محسوب می‌شود.

مگر آنکه پیشنهاد کننده به وضوح خلاف آنرا تصریح نموده باشد".

همانطور که ملاحظه می‌شود سیستم انگلیس و آلمان و همینطور کنوانسیون وین بین ایجاب به اشخاص معین و ایجاب به عموم تفاوت قائل شده و ایجاب به عموم را دعوت به ایجاب دانسته و معتقد هستند که در این حالت فروشنده به عموم پیشنهاد نموده است که در صورت تمایل برای خرید کالا، ایجاب خود را به وی اعلام نمایند تا پس از قبول فروشنده تعهد واقع شود.

در مورد وضعیت و مفهوم ایجاب در قراردادهای منتعهده از طریق واسطه‌های الکترونیک، قانون نمونه آنسیترال و به تبع آن قوانین تجارت الکترونیک کشورها، من جمله قانون ایران حکم خاصی ارائه ننموده و این قبیل امور را به قواعد عمومی ارجاع داده اند.

لذا می‌توان گفت که در هر مورد باید دید قانون حاکم بر قرارداد چه سیستمی را قبول کرده است.

و باید مشخص نمود مطابق قانون حاکم بر قرارداد این عمل ایجاب محسوب می‌شود یا دعوت به ایجاب؟

البته در مورد کشورهای عضو کنوانسیون وین می‌توان همین کنوانسیون را اعمال نمود.

و گفت در مورد عملیات انجام شده از طریق واسطه‌های الکترونیک نیز فقط پیشنهاد به اشخاص معین ایجاب تلقی می‌شوند.

و پیشنهاد به عموم و اشخاص نامعین صرفا" به مفهوم دعوت به ایجاب می‌باشند.

مع الوصف باید توجه داشت که اولا" قواعد کنوانسیون وین آمره نیستند و طرفین می‌توانند بر خلاف آن تراضی نمایند.

ثانیا" قلمرو حاکمیت این کنوانسیون از نظر موضوعی و مکانی محدود است.

مثلا" شامل خرید و فروش سهام و اوراق بهادار، بیع کشتی ها، هواپیماها، هاور کرافت‌ها و همچنین شامل نیروی برق و کالاهایی که برای مصارف شخصی و خانوادگی خریداری می‌شوند و شامل خرید و فروش خدمات نمی‌گردد .

بعلاوه، همانطور که ملاحظه شد این کنوانسیون فقط در رابطه بین تجار حکومت می‌کند و در مورد مصرف‌کنندگان حاکم نیست .

به هر حال مطابق کنوانسیون وین، در مورد کالاهای عرضه شده بر روی صفحات وب که معمولا" مخاطب معین ندارند، ایجاب از سوی مشتریان اعلام می‌شود و قبولی از سوی فروشنده.

لذا در این صورت وقتی که مشتریان از گالری‌های مجازی کالا را انتخاب و مطابق فرم‌های اعلام شده بر روی سایت‌های اینترنتی سفارش ارسال کالا را می‌دهند هنوز قراردادی منتعهد نشده است.

وقتی قرارداد منتعهد می‌شود و طرفین ملزم به آثار آن می‌شوند که فروشنده به این سفارش پاسخ مثبت بدهد.

مع الوصف از آنجا که در قراردادهای الکترونیکی، معمولا" مخاطب‌ها محدود نیستند و پیشنهاد به عموم اشخاص عرضه می‌شود، هیچ کنترلی بر روی اشخاصی که به صورت آن لاین وارد معامله می‌شوند وجود ندارد.

و میزان دارایی و جدیت آنان جهت انجام معامله برای فروشنده معلوم نیست.

ایجاب بی قید و شرط به عموم خالی از ریسک نیست.

خصوصاً هنگامی که به ماهیت بین‌المللی شبکه‌ها توجه کنیم و بدانیم که در آن واحد ممکن است کسانی از ژاپن یا آفریقا یا آمریکا و...

بر روی شبکه به پیشنهاد ما پاسخ بدهند، این خطر مضاعف می‌شود.

زیرا همانطور که دیدیم ممکن است در مواردی پیشنهاد به عموم را نیز به معنی ایجاب الزام‌آور بدانند.

لذا توصیه شده است که اگر قصد داریم معرفی و تبلیغ کالاهای ما بر روی سایت به معنای ایجاب تلقی نشود و با قبولی طرف مقابل ماخوذ به آثار قرارداد نشویم.

لازم است به نحوی شایسته و قطعی موضوع را تعیین تکلیف نماییم.

پیشنهاد می‌گردد عباراتی مانند "بدون الزام از طرف ما"، "هر قراردادی پس از تایید نهایی ما منتعهد می‌شود" یا "سفارشات بالاتر از ....

دلار که از سوی مشتریان ارائه می‌شود باید مورد قبول ما قرار بگیرد" و امثال آن در متن پیام منتشر شده بر روی سایت گنجانده شود.

همچنین ممکن است یک ایجاب محدود به منطقه جغرافیایی خاصی مانند آسیا، ایران و امثال آن بشود.

در این صورت پیشنهاد مزبور فقط نسبت به مخاطبینی که در این مناطق قرار دارند ایجاب محسوب می‌شود.

این امر مانع از آن نیست که سایر اشخاص که در مناطق دیگر ساکن هستند آنرا نوعی دعوت به ایجاب تلقی نمایند و برای معامله با پیشنهاد دهنده اولیه به جای قبولی، ایجاب خود را به وی عرضه نمایند.

در قرارداد نمونه‌ای که از سوی اطاق صنعت و تجارت پاریس برای تجارت الکترونیک تهیه شده از این مکانیزم استفاده شده است.

از این مکانیزم تحت عنوان clause du territoire (شرط سرزمینی) یاد شده است.

مبحث دوم: انعقاد قرارداد از راه دور (contrat à distance): هنگامی که طرفین قرارداد در یک جلسه حضور ندارند و از راه دور با یکدیگر ارتباط برقرار می‌کنند، معمولاً ایجاب و قبول به طور همزمان و مقارن انجام نمی‌شود و هر یک از ایجاب و قبول در مکان و زمان متفاوتی از سوی طرفین قرارداد صادر می‌شود.

قراردادهای منتعهده از طریق واسطه‌های الکترونیک غالباً مشمول چنین وضعیتی هستند.

در این حالت مسئله مهمی که مورد توجه قرار می‌گیرد مسئله زمان و مکان وقوع تعهد است.

وقتی که فروشنده مقیم تهران با اعلام مشخصات قیمت کالا بر روی سایت اختصاصی خود، عملاً و صریحاً برای فروش کالا یا خدمات به مخاطبین خود ایجاب می‌نماید و مخاطبین وی که مقیم آسیا، اروپا، آمریکا یا هر قاره دیگری هستند قبولی می‌دهند.

با توجه به تفاوت زمانی و مکانی اقدامات آن لاین طرفین قرارداد، باید زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام معلوم گردد و همچنین معلوم گردد که قرارداد در چه زمانی و در کدام کشور منتعهد شده است در غیر اینصورت و عدم تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد ابهامات و مسائل حقوقی زیادی در روابط فی مابین طرفین لاینحل باقی می‌ماند.

لذا این مبحث را در سه بخش به شرح زیر بررسی می‌نماییم: