دانلود تحقیق بررسی موانع تعهدات در ایران و اسلام

چکیده: لزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است که جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است.

زمانی که فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی، اجتماعی، اخلاقی و حتی دینی او محسوب میشود.

این امر کاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضداجتماعی تلقی میگردد.

به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب کشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی که عمدتاً مالی میباشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیشبینی کردهاند.

در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیشبثنی شده است.

به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی راههای مختلفی در حقوق ایران پیشبینی شده است که مهمترین آنها تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین است.

پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است که از آن به شرط وجه التزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث که از آن به بیمه یاد میگردد.

مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یک قرارداد در حقوق ایران ماده 230 ق.م.

است.

به علاوه فحوای ماده ق.م را نیز میتوان مبنای مهم دیگری در تأیید آن شرط دانست.

در مقاله تلاش شده است که به عنایت به اصل آزادی اراده و قراردادها به قوانین و مقررات و مبنای فقهی آن نگاه شده و حداکثر حمایت برای توافق طرفین ارائه شود.

بدین منظور مطالب در یک مقدمه، 4 بخش و یک نتیجه ارائه خواهد شد.

واژگان کلیدی: توافق، خسارت، قرارداد، شرط خسارت توافقی، وجه التزام، آزادی قرارداد ها، حاکمیت اراده، عقد قانون مدنی، فقه اسلامی.

مقدمه در این مقاله مطالعهای در شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در یک مقدمه، چهار بخش و یک نتیجه ارائه خواهد شد.

در مقدمه نظری اجمالی به مبانی عقود و قراردادها، شروط قراردادی، و سپس مبحث خسارات قراردادی افکنده و در بخش اول نیز به مطالعه اصل آزادی قراردادها (حاکمیت اراده) خواهیم پرداخت.

پس از آن مبحث شرط خسارت توافقی را در ابعاد مختلف در سه بخش بررسی نموده و در آخر نیز به نتیجهگیری خواهیم پرداخت.

نظام جدید حقوقی ایرانی از مصادیق حقوق مدون بوده و در شکل وابسته به نظام حقوقی رومی ژرمنی است.

اگرچه در زمان بنیانگذاری این نظام در دهههای اول قرن حاضر شمسی مدونین آن توجه خاصی به این نظام داشته و بالاخص حقوق کشورهای فرانسه، بلژیک و سوئیس را الگوی مناسبی برای پیروی میدانستند، ولی نفوذ عمیق اندیشه اسلامی و نظام حقوقی آن که مبتنی بر تعالیم شیعی و فقه امامیه بود در تدوین آن مؤثر گشته و بخشی از مباحث آن را تحتتأثیر تعاریف، مفاهیم و ارزشهای خود قرار داد.

بر همین اساس است که میتوان حضور این دو سیستم حقوقی را دوشادوش یکدیگر در برخی مباحث حقوق ایران مشاهده کرده و اثر هر یک را در آنها به طور مستقل و گاه مشترک یافت.

موضوع مورد مطالعه این تحقیق نیز از این قاعده مستثنی نبوده و مطالعه آن این امر را روشن خواهد نمود.

در حقوق ایران مبحث عقد و قرارداد از مباحث مهمی است که قواعد آن در قانون مدنی کشور متمرکز شده است.

در این قانون عقد و قرارداد هر دو به یک معنی به کار رفته است، ولی همانطور که خواهیم دید تمایز ظریفی نیز بین این دو وجود دارد.

در قانون مدنی ایران براساس نظریات فقهی کلمه ((عقد))(1) برای تبیین آن دسته از قراردادهایی که در فقه اسلامی به طور خاص و روشن و تحت عنوانهای مشخص ذکر شدهاند بکار رفته است که از آنها به ((عقود معین)) یاد میشود مانند بیع و اجاره، در حالی که ((قرارداد))(2) به عنوان لغتی عام هم گروه اخیر و هم هر نوع عقد دیگری که نام آنها در قانون برده نشده ولی مخالفتی هم با آن ندارد را در بر میگیرد که به آنها ((عقود نامعین)) نیز میگویند.

بخش دیگری از قانون مدنی به شروط قراردادی اشاره دارد که همچون مبحث قبل، از فقه اسلامی سرچشمه گرفته و به طور دستهبندی شده در قانون مدنی ایران گنجانیده شده است.

معنای لغوی شرط عبارت است از قرار، پیمان، عهد، و تعلق امری به امر دیگر[1].

در حقوق شرط عبارت است از تعهدی که شخصی به عهده میگیرد و در متن قراردادی وارد میشود.[2] فصل اول کلیات مقدمه خسارت تأخیر تأدیه در کتب حقوقی تحت عنوان عام و کلی را خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات مطرح کرده‏اند و بر همین اساس در باب تعهدات مطرح شده است.

نگارنده در این مقاله درباره چگونگی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه توسط بانکها و تاریخچه عملیات بانکی در زمینه پیدایش خسارت تأخیر تأدیه در بانک و میزان و چگونگی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه بانکها قبل از انقلاب اسلامی و وضعیت قراردادها و مطالبات بانکها از بدو پیروزی انقلاب اسلامی تا شروع قانون عملیات بانکی بدون ربا سخن به میان آورده و همچنین به بررسی خسارت تأخیر تأدیه از نظر قانون و فقهای عظام و حقوقدانان و طرح نظریات و دلایل موافقان مشروعیت مطالبه خسارت تأخیر تأدیه و نیز طرح دلایل مخالفان و پاسخ به آنها پرداخته است.

بین کلمات عهد، قرارداد و تعهد، ارتباط نزدیکی وجود دارد، به طوری که بعضاً در یک معنا به کار می‏روند.

عهد عنوانی اعم از عقد و قرارداد است.

لذا عنوان «عدم انجام تعهد» نیز می‏تواند اعم از «عدم تأدیه دین» و «عدم انجام قرارداد» باشد.

به همین دلیل کتب حقوقی، بحث «خسارت تأخیر تأدیه» را تحت عنوان عام و کلی «خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات» مطرح کرده‏اند و به عبارت دیگر، بحث خسارت تأخیر تأدیه در اکثر اینگونه کتب در باب تعهدات و تحت عنوان جزئی «تعهدی که مورد آن دین یا مورد آن وجه نقد است» آمده است.[3] البته «خسارت تأخیر تأدیه» عنوانی است اعم که بر موارد مختلفی تطبیق می‏یابد و به همین جهت اگر بخواهیم تعریفی کلی از این عبارت نماییم، بایستی بگوییم: خسارت تأخیر تأدیه، عبارت است از خسارتی که بر اثر تأخیر در پرداخت و تأدیه دین حاصل می‏شود.

در این میان کلمه «دین» عنوانی است که هم در نسیه می‏تواند مطرح باشد و هم در نقد؛ می‏تواند هم وجه نقد باشد و هم غیر نقد، هم فعل باشد و هم ترک فعل، که البته بدون ذکر مقدمات مشروحه زیر، تعریفی که به دست می‏آید، تعریفی کلی و نارسا خواهد بود.

درباره معانی تأدیه باید گفت تأدیه بر حسب متعلقش (مورد تأدیه) می‏تواند به معانی گوناگون باشد: انجام دادن و بجا آوردن، پرداخت (أدای) دین، مطلق پرداخت.

در باب اقسام مؤدی (مورد تأدیه) باید گفت که با توجه به نوع عقد و قرارداد، مؤدی (مورد تأدیه) می‏تواند به صور زیر باشد: فعل (انجام عملی)، چه به عنوان ثمن و بها در معامله یا به عنوان شرط ضمن عقد و شرط نیز چه شرط نتیجه و چه شرط فعل، نفیاً و اثباتاً، انجام تعهد، پرداخت چیزی غیر از وجه نقد، وجه نقد (پول رایج کشور).

توضیح اینکه آن قسم از مؤدی که به عنوان ثمن و بها و به طور کلی معوض باشد به موضوع مقاله مربوط نمی‏شود؛ زیرا وقتی چیزی به عنوان ثمن و بها مورد معامله قرار گرفت، وارد مبحث بیع و معاوضاتی نظیر آن می‏شود که از بحث اصلی این مقاله خارج است و این مقاله بخشی را مورد بحث قرار می‏دهد که مورد تأدیه (مؤدی) به عنوان دین باشد.

منظور از تأخیر در عبارت «خسارت تأخیر تأدیه» گذشت زمان است به نحوی که عرف، گذشت و سپری شدن زمان را تأخیر و دیرکرد به حساب آورد.

حال چه مهلت مقرر، در عقد و قرارداد، تصریح شده باشد و چه بدون تصریح، عرف برای آن فعل یا معامله، مهلت قائل باشد.

همچنین درباره معنا و مفهوم «خسارت» در عبارت «خسارت تأخیر تأدیه»، گفتنی است که «خسارت» در لغت به معنی «زیان و ضرر» و «تاوان» آمده است و منظور مقنن نیز از کلمه خسارت در ماده 221 قانون مدنی همین کلمه «ضرر» می‏باشد.

شایان ذکر است که کلمه مذکور در قانون مطلق بوده و معنایش به روشنی بیان نشده است.

بنابراین «ضرر» می‏تواند به معانی مشروحه زیر تصور شود: ضرر مادی که محقق شده و قابل اثبات است (به عبارت دیگر، امر وجودی است).

ضرر مادی که هنوز محقق نشده و احتمال تحقق آن می‏رود و خود بر دو قسم است: 1) ضرر مادی قابل پیش‏بینی؛ 2) ضرر مادی احتمالی و غیر قابل پیش‏بینی.

از دست دادن منافع مستوفات (استفاده شده).

از دست دادن منافع غیر مستوفات (استفاده نشده).

ضرر معنوی که بر فرد وارد شده است.

ضرر معنوی که هنوز تحقق نیافته و احتمال آن می‏رود.[4] به طور کلی، ضرر گاهی تحقق یافته و قابل اثبات است، یعنی امر وجودی است و گاهی تحقق نیافته ولیکن قابل تحقق و اثبات می‏باشد، یعنی عدم النفع است.

از ماده 221 قانون مدنی چنین مستفاد می‏شود که کلمه خسارت به معنی مطلق ضرر آمده است ولیکن منظور ماده 725 قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‏دارد: «خسارت تأخیر تأدیه محتاج به اثبات نیست و صرفاً تأخیر در پرداخت برای مطالبه و حکم کافی است» این است که «صرف تأخیر در پرداخت، برای مطالبه و حکم به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه کافی است و احتیاجی نیست که دائن ثابت کند، خسارتی به او متوجه شده است» و مواردی که مورد تأدیه وجه نقد است، کلمه خسارت (ضرر) به معنی عدم النفع است و به عبارت دیگر، کلمه ضرر در این ماده معنایی است اعم از امر وجودی و منافع مستوفات از ماده 221 قانون مدنی چنین مستفاد می‏شود که کلمه خسارت به معنی مطلق ضرر آمده است ولیکن منظور ماده 725 قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‏دارد: «خسارت تأخیر تأدیه محتاج به اثبات نیست و صرفاً تأخیر در پرداخت برای مطالبه و حکم کافی است» این است که «صرف تأخیر در پرداخت، برای مطالبه و حکم به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه کافی است و احتیاجی نیست که دائن ثابت کند، خسارتی به او متوجه شده است» و مواردی که مورد تأدیه وجه نقد است، کلمه خسارت (ضرر) به معنی عدم النفع است و به عبارت دیگر، کلمه ضرر در این ماده معنایی است اعم از امر وجودی و منافع مستوفات.

با توجه به توضیحات فوق می‏توان نتیجه گرفت که منظور از کلمه خسارت در عبارت «خسارت تأخیر تأدیه دینی که به صورت وجه نقد است»، عدم النفع است و بدین ترتیب تعریف «خسارت تأخیر تأدیه» عبارت خواهد بود از ضرری که بر اثر عدم پرداخت بدهی و دین در مهلت مقرر از ناحیه مدیون بر دائن وارد می‏شود؛ البته کلمه خسارت مورد بحث، هم شامل ضرر به معنای امر وجودی و قابل اثبات، و هم به معنای منافع استفاده شده (مستوفات) است.

به عبارت دیگر، «خسارت تأخیر تأدیه» از دست رفتن منافع مستوفات و یا پیدایش ضرر مادی در مال دائن بر اثر تأخیر مدیون در پرداخت بدهی است.

راهکارهای اجبار متعهد به انجام تعهد بسیاری از نیازهای ما از طریق انعقاد قرارداد برطرف می‌شود.

برخی از این قراردادها بسیار ساده و بدون رد و بدل شدن کلمه‌ای منعقد می‌شود.

مثلا ممکن است نیازهای خود را از بقالی بدون رد و بدل کردن کلمه‌ای با مشاهده قیمت و پرداخت آن برطرف کنید.

در مقابل در برخی قراردادهای بزرگ چند مشاور حضور دارند و برای نوشتن متن قرارداد تلاش‌های بسیاری انجام می‌شود.

بسیاری از قراردادهایی که روزانه با آن روبه‌رو هستیم بلافاصله بعد از توافق اجرا می‌شوند؛ مثلا در بقالی به محض اینکه قیمت را پرداخت کردید اقلام خریداری شده خود را دریافت می‌کنید؛ اما اجرای برخی قراردادها زمان می‌برد.

در این قراردادها در صورتی که بعد از قرارداد متعهد از اجرای آن خودداری کرد باید چه کرد؟

در مسیر اجرای چنین قراردادهایی باید ابتدا اجبار متعهد را از دادگاه خواست و اگر این راه نتیجه نداد در نهایت می‌توان خسارت عدم انجام تعهد را دریافت کرد .

در ادامه به بررسی این موضوع می‌پردازیم.

یک کارشناس حقوق خصوصی امکان مطالبه خسارت عدم انجام تعهد را در صورتی امکان‌پذیر می‌داند که انجام عین تعهد ممکن نباشد.

محمد نوری می‌گوید: در حقوق ایران شیوه اجبار به‏ انجام عین تعهد مورد پذیرش قرار گرفته است؛ یعنی در صورتی که کسی تعهد خود را انجام ندهد، ابتدا او را به انجام آن اجبار می‌کنند.

شیوه‌های مختلفی برای اجبار وجود دارد و در صورتی که اجرای تعهد از این طریق امکان نداشته باشد به هزینه متعهد تعهد اجرا می‌شود و در صورتی که باز هم اجرای تعهد از این روش هم ممکن نشد تازه نوبت به فسخ قرارداد می‌رسد و اینجاست که می‌توان مطالبه خسارت عدم انجام تعهد کرد.

بنابراین خسارت عدم انجام تعهد آخرین راه‌حل است.

نوری می‌گوید: ماده ۲۳۰ قانون مدنی در تایید این لزوم آورده است که عقود نه فقط متعاملان را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است‏ ملزم می‏کند بلکه متعاملان به همه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‏شود ملزم هستند.

این وکیل دادگستری در بررسی مفهوم اجرای عین تعهد می‌گوید: اجرای تعهد قراردادی، انجام تعهدات ناشی از قرارداد است؛ برای درک این مفهوم می‌توان گفت اجرا و انجام تعهد در برابر مفهوم نقض قرارداد قرار گرفته است.

تعهد قراردادی، شامل تعهد ناشی از ایقاع، ایجاب یک‌طرفه و تعهدات غیر قابل اجرا نمی‌شود؛ ولی اعم از تعهدات ناشی از عقود معین (لازم و جایز‌) و قرارداد است و همچنین اعم از تعهدات مستقل و ضمن‌العقد، ساده و تضمین‌دار، تخییری و بدل‌دار است.

این کارشناس حقوقی خاطرنشان می‌کند: انجام تعهد قراردادی ممکن است به شکل فعل یا ترک فعل باشد.

اجرا نیز‌، اعم از اجرای منطبق با تعهد قراردادی و شرایط مندرج در آن است و شامل اجرای غیر منطبق با تعهد قراردادی نیز می‌شود‌.

این کارشناس حقوقی تاکید می‌کند تا زمانی که امکان اجرای تعهد قراردادی وجود دارد، نوبت به خسارت عدم انجام تعهد نمی‌رسد.

نوری معتقد است: همان طور که در برخی موارد استثنایی اجبار به انجام عین تعهد پذیرفته و در همان ابتدا اجازه فسخ قرارداد داده شده است، می‌توان در تمامی موارد چنین تمهیدی را اندیشید.

شرایط مطالبه خسارت یک وکیل پایه یک دادگستری در پاسخ به این پرسش که برای اینکه یکی از طرفین بتواند خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد را بگیرد باید چه شرایطی وجود داشته باشد؟

متذکر شد: در خصوص شرایطی که با تحقق آنها هر یک از طرفین قرارداد بتواند به واسطه‌ آن از طرف مقابل مطالبه‌ خسارت کند می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد: فرارسیدن موعد٬ تخلف متعهد از انجام تعهد٬ وجود ضرر و رابطه علیت بین تخلف مدیون و ورود ضرر.

پیمان زمانی‌نژاد فرارسیدن موعد را اولین شرط مطالبه خسارت عدم انجام تعهد عنوان می‌کند و می‌گوید: خسارت عدم انجام تعهدی قابل مطالبه است که موعد انجام تعهد بین طرفین معین و آن موعد منقضی و تعهد انجام نشده باشد یا به طور ناقص انجام شده باشد.

همچنین باید در نظر داشت که اگر موعد انجام تعهد بین طرفین معین باشد این مدیون است که باید به تعهدله مراجعه و ایفا‌ی تعهد کند؛ بنابراین احراز خودداری مدیون محتاج مطالبه متعهدله نیست البته این موضوع در خصوص اسناد تجاری (چک، سفته و برات) صادق نیست و در این خصوص موضوع متفاوت است و مطالبه طلبکار در موعد مقرر بر ایفا‌ی تعهد مورد نیاز است.

اما در مواردی که برای ایفای تعهد موعدی معین نشده است و وجود تعهد در قرارداد دیده می‌شود، می‌توان با استفاده از ملاک مواد ۷۰۴ قانون مدنی و بند ۳ ماده ۴۹۰ قانون مدنی تعهد را حال فرض کرد که در نتیجه باید فورا (عرفی) توسط متعهد اجرا شود.

تخلف متعهد از انجام تعهد این کارشناس ارشد حقوق تجارت بین‌الملل، تخلف متعهد از انجام تعهد را شرط دیگر مطالبه خسارت عدم انجام تعهد می‌داند.

زمانی‌نژاد توضیح می‌دهد: در خصوص چگونگی احراز تخلف متعهد به اختصار می‌توان بیان کرد که در تعهدات مثبت یعنی تعهداتی که در آن متعهد ملتزم به انجام عملی است، همان متعهد است که باید ثابت کند که تخلفی از موضوع تعهد نشده است و تعهد را انجام داده است و در صورت عدم اثبات صرف ادعای متعهدله مبنی بر عدم انجام تعهد یا تخلف از آن برای محکمه کافی است که تعهد راانجام‌نشده بداند.

اما در تعهدات منفی یعنی تعهداتی که در آن متعهد و ملتزم به عدم انجام کاری است در اینجا بار اثبات تخلف بر دوش متعهدله است.

وجود ضرر این وکیل دادگستری وجود ضرر را شرط لازم برای مطالبه خسارت عدم انجام تعهد عنوان می‌کند و می‌گوید: تا ضرری به وجود نیاید، خسارت گرفتن معنایی ندارد، پس طلبکار باید ثابت کند که ضرر به وجود آمده است.

زمانی‌نژاد ادامه می‌دهد: اما شرط اثبات وجود ضرر نیز دو استثنا دارد یعنی در دو حالت رعایت نمی‌شود؛ اول در موردی که بین طرفین برای عدم انجام تعهد وجه التزام معین شده و دوم، در مورد تعهداتی که موضوع آن‌ پرداخت وجه است.

رابطه علیت بین تخلف مدیون و ورود ضرر وی رابطه علیت بین تخلف مدیون و ورود ضرر را شرط دیگر مطالبه خسارت عدم انجام تعهد می‌داند و می‌گوید: ضرر جبران نشده باید ناشی از تخلف مدیون باشد و نه چیز دیگر.

این وکیل دادگستری می‌افزاید: اگر شرایطی که برای مطالبه خسارت به شرحی که به سوال قبل پاسخ داده شد وجود داشته باشد، این خسارت به نظر قابل وصول از متعهد است بنابراین دریافت خسارت لزوما ملازمه‌ای با فسخ قرارداد ندارد و با دریافت خسارت قراردادی اصولا آن قرارداد فسخ نشده محسوب نمی‌شود و قطعا اقاله قرارداد هم نمی‌تواند مطرح باشد چرا‌که اقاله عقد است و نیاز به اراده طرفین دارد و با یک اراده یا یک عمل محقق نمی‌شود.

پیمان زمانی‌نژاد در خصوص مطالبه هم‌زمان خسارت عدم انجام تعهد با خسارت تاخیر در انجام تعهد به «حمایت» بیان می‌کند: اگر انجام تعهد فقط در زمان تعیین‌شده برای متعهدله مطلوبیت داشته باشد مثلا تهیه شام عروسی در شب برگزاری مراسم و متعهد امتناع کند، باید خسارت عدم انجام تعهد به متعهدله پرداخت کند.

لیکن اگر زمان انجام تعهد به شکل تعدد مطلوب باشد یعنی انجام تعهد در غیر از زمان تعیین شده نیز برای متعهدله مطلوب باشد در این حالت متعهدله می‌تواند هم انجام اصل تعهد را بخواهد و هم خسارت تاخیر در انجام تعهد را.

در این حالت فرض دریافت خسارات عدم انجام تعهد و خسارت تاخیر تادیه به نظر قابل تصور نیست؛ چراکه خسارت عدم انجام تعهد بدل از انجام تعهد است و خسارت تاخیر تادیه خسارت تاخیر در انجام است و خسارت تاخیر تادیه همراه با الزام انجام تعهد مطالبه می‌شود بنابراین بدل (یعنی همان خسارت عدم اجرای تعهد) یا مبدل‌المنه (یعنی دریافت خسارت تاخیر تادیه که همراه با الزام به انجام تعهد است) قابل جمع نیست.

خسارت عدم انجام تعهد و تاخیر در اجرای تعهد خسارت عدم انجام تعهد مبنای قراردادی دارد و خسارت تاخیر تادیه مبنای قانونی دارد؛ در نتیجه به نظر با هم قابل جمع نیستند.

این کارشناس حقوقی اضافه می‌کند: همچنین باید در نظر داشت که در تعهدات قراردادی مطلوب متعهدله اجرای تعهد از سوی مدیون است؛ زیرا هدف از انعقاد قرارداد اجرای تعهد است و نه مطالبه خسارت؛ تعیین خسارت در قرارداد تنها جنبه اهرمی در دست طلبکار را دارد که به واسطه آن اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد؛ بنابراین به نظر اجبار متعهد به انجام تعهد در گام اول تخلف منطقی و کار‌آمد‌تر است تا مطالبه خسارت.

وی هم‌چنین متذکر می‌شود‌: خسارت عدم انجام تعهد همان طور که از نامش پیداست در صورت عدم انجام تعهد قابل مطالبه است و در اجرای ناقص تعهد اولین گام الزام متعهد به انجام به صورت کامل و مراحل بعدی است.

خسارات قراردادی الزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است که جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است.

زمانی که فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی، اجتماعی، اخلاقی، و حتی دینی او محسوب میشود.

این امر کاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضد اجتماعی تلقی میگردد.

در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیشبینی شده است.

برای این کار قانون مدنی ابتدا خسارات قراردادی و غیرقراردادی را از یکدیگر جدا کرده و هر یک را به طور مجزا بحث نموده است.

در این قانون: ((عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائممقام آنها لازمالاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود.)) براساس این ماده هر عقد لازمی که مبنای قانونی داشته و یا ایجاد آن مخالف با قانون نباشد الزامآور بوده و طرفین موظف هستند کلیه تعهدات مندرج در آن را اجرا کنند.

در غیر این صورت متخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل خواهد بود، مسروط بر اینکه این جبران در عقد یا قانون تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد.

استثنا این امر موردی است که عدم اجرا به واسطه حادثهای غیرقابلپیشبینی و یا غیر قابل دفع توسط متعهد باشد(قوه قاهره یا فورس ماژور) به استثنای مورد خسارت توافقی، پرداخت خسارت به آن منظور است که متضرر را در وضعی قرار دهد که اگر قرارداد اجرا میگردید در آن وضع قرار میگرفت(9).

با این حال استحقاق خسارت در صورتی که موعد قرارداد سپری نگردیده و یا خسارت به عنوان جانشین اجرا تعیین نشده باشد، باعث نخواهد شد که طرف متضرر نتواند درخواست اجرای تعهد را همزمان با درخواست خسارت بنماید.

به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی سه راه در حقوق ایران پیشبینی شده است: الف.

تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین.

پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است که از آن به شرط وجهالتزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث که از آن به بیمه یاد میگردد.

ب.

تعیین راه و نحوه جبران خسارت پس از ورود آن.

این حالت روشنترین وضعیت را در حقوق ایران دارا است و هر نوع توافقی برای جبران آن پس ورود خسارت مادام که مخالف قانون نباشد، صحیح و معتبر بوده و در صورت عدم توافق، دادرسی گرهگشای مشکل خواهد بود.

ج.

تعیین میزان و نحوه جبران خسارت توسط قانون (مانند حکم دادگاه)، و یا عرف (تعیین ضمنی طرفین).

با دانستن این مقدمات نوبت آن است که به بررسی موضوع اصلی تحقیق در حقوق ایران بپردازیم و ابتدا به مبانی آن اشاره میکنیم.

آزادی قراردادها مبنای حقوق خصوصی ایران آزادی اراده است.

انی امر با یک جستجوی سطحی در قوانین مربوط و مبانی فقهی آن قابل ملاحظه میباشد، اگرچه نظارت و کنترل قانونگذار نیز در امور مربوط به نظم عمومی و حاکمیتی و حمایت از اقشار ضعیف بدون توجه نمانده است.

در حقوق اسلامی از آزادی اراده به ((اصل اباحه)) تعبیر گردیده است.

یعنی هر امری حلال و آزاد است مگر خلاف آن تصریح شده باشد.

قانون مدنی ایران نیز به عنوان قانون مادر در حقوق خصوصی کشور، پرچمدار این دعوی بوده و در مراحل مختلف آن را اعلام داشته است.

براساس ماده 10 انی قانون که اصلیترین حامی آزادی قراردادها است ((قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند در صورتی که مخالف قانون نباشد نافذ است.)) ویژگی این ماده اطمینانی است که در طرفین یک قرارداد ایجاد میکند و آنان مادام که تصمیمی مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند میتوانند در خصوص قرارداد آتی خود تصمیم گرفته و شروط آن را انتخاب و یا محتوای آن را تغییر دهند، بدون اینکه واهمهای از سرنوشت آن در مرحله دادرسی داشته باشند.

اگرچه عبارت ماده فوق ارزش آزادی قراردادها را در حقوق ایران به خوبی بیان کرده و جایگاه آن را در حقوق قراردادها میرساند، ولی مفهوم آن با آنچه در نظریههای فردگرایانه موجود است متفاوت بوده و از آن به هیچ وجه بینظمی، اجحاف و استثمار به ذهن متبادر نمیشود.

این بدان دلیل است که همواره عنصری فراتر از آن، که همان قانون است، وجود دارد که هر جا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتایج غیرمعقول و مخالف عدالت و امنیت جلوگیری مینماید.

همین امر نیز سبب شده برخی حکومت واقعی را در حقوق ایران از آن قانون بدانند تا حاکمیت اراده طرفین.

2-عوامل محدودکننده آزادی قراردادها با توجه به مواد قانون مدنی و قوانین دیگر میتوان موانع اصل آزادی قراردادها را در حقوق ایران به شرح ذیل بیان داشت: الف.

قانون آنچه در اینجا از قانون مدنظر است معنی خاص آن یعنی مصوبات مجلس و یا کمیسیونهای آن به ترتیبی که در اصل 85 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده میباشد.

به طور قطع این معین از قانون با آنچه که در ماده10 ق.م.

آمده متفاوت است.

قانون در این ماده دارای معنایی عام است که نه تنها قانون به معنای اخص را شامل میگردد، بلکه امور مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز در بر میگیرد.

در غیر این صورت لازم میبود که در متن ماده فوق از این دو عنصر نیز در کنار عنصر قانون نام برده میشد، همانطور که در برخی مواد دیگر چنین شده است.

باید دید که آیا هر قانونی میتواند محدودکننده آزادی قراردادها بشود یا خیر؟

پاسخ به این سؤال تأکید مجددی است بر اعتبار اصل آزادی قراددادها، چراکه هر قانونی توان مقابله با این اصل را نداشته بلکه تنها قانونی این قابلیت را دارد که جنبه اجتماعی آن بر جنبههای دیگر غلبه داشته و حاوی عوامل مرتبط با نظم عمومی باشد به طوری که امکان تراضی برخلاف آن را غیرممکن سازد (قانون امری)، و نه قوانینی که این جنبه آن ضعیفتر است (قانون تکمیلی).

لذا فقط تعدادی از قوانین این قابلیت را دارند.

مشابه همین دستهبندی را در فقه امامیه نیز میتوان یافت.

زیرا فقها احکام و قوانین دینی را به دو گروه ((حکم)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز نیست) مانند حرمت ربا و تبعیت ولد از فراش، و ((حق)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز است) مانند مبحث خیارات در بیع، تقسیم میکنند.

((حکم)) نیز خود بر دو دسته تقسیم میشود؛ ((عزیمت)) که اراده افراد به هیچ وجه برخلاف آن اعتبار ندارد مثل حرمت ربا، و ((رخصت)) که در صورت اضطرار میتوان برخلاف آن عمل نمود مانند حرمت شرب مشروبات الکلی و مورد ماده 276 ق.

امور حسبی.

دلیل این نظر نیز آیات ذیل ذکر شده است: ((یریدالله بکم الیسر و لایرید بکم العسر))، ((ما جعل علیکم فی الدین من حرج)) و ((یریدالله ان یخفف عنکم و خلق الانسان ضعیفا)).

سؤالی که در این مرحله ممکن است مطرح شود نحوه و ملاک تشخیص قوانین امری از تکمیلی است.

چگونه و با چه معیار و ملاکی میتوان این دو را از هم تشخیص و تمیز داد؟

توجه به پیشینه اصل آزادی قراردادها و اثرات اجتماعی و اقتصادی آن، و طرق گسترش عوامل محدودکننده زندگی، ما را به این دلالت مینماید که برای هر قانون امری به دنبال دلیل باشیم و اصل اولیه را در قوانین تکمیلی و موافق آزادی قراردادها بودن بدانیم و اجازه ندهیم که احیاناً تمایلات غیرحقوقی (از قبیل تمایلات اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و غیر آن) بر این نظر غلبه یافته و ما را به راه مخالف بکشاند.

این استنباط با قانون مدنی ایران و مقررات اسلامی هم منطبق بوده و نتایج اجتماعی و حقوقی و اقتصادی مثبتی نیز به دنبال دارد.

نظم عمومی نظم عمومی مفهوم گسترده و قابل تفسیری است که به راحتی میتواند مورد سوءاستفاده قرار گیرد.

براساس ماده 975 ق.م.

((محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا … مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجرا گذارد…)) این ماده موانع دیگر آزادی قراردادها را دو عنصر اخلاق حسنه و نظم عمومی اعلام داشته است.

نظم عمومی در معنایی که در این مبحث به کار میرود در واقع ارتباطی دوجانبه با قانون امری دارد، چراکه قوانین امری قوانینی هستند که برای حفظ نظم عمومی تدوین شدهاند.

معالوصف اینطور نیست که همه امور مربوط به نظم عمومی در قالب قوانین امری درآمده باشند.

اخلاق حسنه چنانچه ماده فوق نشان میدهد اخلاق حسنه نیز میتواند مانعی برای آزادی قراردادها باشد.

اخلاق حسنه عاملی است مستقل در محدودیت آزادی قراردادها، و نه آنطور که برخی ادعا کردهاند یکی از مصادیق نظم عمومی.

وجود این مانع برای آزادی قراردادها در جامعهایران به راحتی پذیرفته شده و حکم قانون چیزی جز امضاء رویه موجود در جامعه نبوده است.

به همین دلیل قانون ضمن این پذیرش قراردادی را که مخالف آن باشد (مثل اینکه متضمن دروغگویی، خیانت در امانت، و یا منافی عفت و نجابت باشد مانند قرارداد تکثیر و فروش فیلمها و نشریات مبتذل و یا قراردادهای صوری به منظور نپرداختن دین اشخاص) بیاثر و باطل اعلام نموده است.

اگرچه میشود اخلاق حسنه را نیز یکی از مصادیق نظم عمومی دانست، ولی به دلیل اهمیت خاص آن در جامعه ایران قانونگذار ترجیح داده است که آن را مستقلاً ذکر کرده و مطرح نماید.

3- آثار آزادی قراردادها وقتی طرفین با رعایت قانون و به طور آزاد قراردادی را منعقد کردند باید به آثار و لوازم آن نیز ملزم باشند.

این آثار عبارتند از: الف.

اشخاص آزادند تا هر قراردادی را تحت هر عنوان و با هر شرایطی انتخاب و منعقد و از انعقاد هر قراردادی نیز که تمایل ندارند خودداری نمایند، مشروط بر اینکه مخالف قانون نباشد.

این امر نهتنها شامل عقود و قراردادهای معین است، بلکه در مورد عقود غیرمعین نیز صادق میباشد.

وقتی طرفین با تراضی و طیب خاطر عقدی را منعقد کردند به آثار آن ملزم و پایبند میباشند و حق ندارند به دلایل واهی و شخصی از اجرای آن خودداری کرده و یا بدون دلیل برای رهایی از اجرای قرارداد به دستگاه قضایی متوسل شوند.

این اصل در فقه اسلامی هم به شدت حمایت شده و لزوم اجرای تعهدات و وفای به عهد به کرات مورد تأکید قرار گرفته است.

داشتن آزادی به این معنی است که اشخاص میتوانند در عقود غیرمعین بدون رعایت تشریفات و یا عناوین مشخص قرارداد خود را انتخاب و منعقد نمایند و در عقود معین نیز پس از رعایت تشریفات شکلی آن(22) به همان صورت رفتار کنند.

د.

اشخاص در انتخاب طرف قرارداد خود نیز آزادی دارند و ملزم به عقد قرارداد با اشخاص معینی نیستند مگر در موارد خاص و استثنائی.

هـ .

آزادی افراد در ایجاد الزام قراردادی فقط مربوط به شخص ایشان است و بههیچوجه به معنی آزادی ایشان در ملزم کردن اشخاص ثالث نیست.

به همین جهت ماده 219 ق.م.

هر عقدی را فقط بین متعاملین و قائممقام آنها لازمالاتباع میداند.

فصل دوم بررسی شرط خسارت و موانع تعهدات در ایران مقدمه بعد از مطالعه مبانی صحت شرط خسارت توافقی اکنون به بررسی ماهیت این شرط میپردازیم.

برای اینکار به مفاد ماده 230 ق.م.

مراجعه و ضمن بررسی آن ماهیت و ویژگیهای این شرط را مطالعه میکنیم.

لازم به ذکر است در حقوق ایران از شرط خسارت توافقی در برخی مواقع به ((وجه التزام)) نیز یاد شده است.

1- تعریف خسارت توافقی براساس ماده فوق خسارت توافقی مبلغی است که هر دو طرف یک قرارداد (که تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد نباشد) در حین مذاکرات قراردادی خویش به عنوان خسارت قطعی متضرر، ناشی از تخلف طرف مقابل، تعیین کرده و به صورتی که مخالف قانون نباشد در قرارداد درج میکنند.

نکتهقابل توجه آن است که باید میان این مبلغ ((وجه التزام قراردادی)) با ((وجه التزام قضایی)) که دادگاه در مرحله رسیدگی به اختلاف طرفین برای تأخیر در انجام تعهدی که جز توسط متعهد انجامپذیر نیست تعیین مینماید و قابل کاهش و یا افزایش هم هست، و ((وجه التزام غیرقراردادی)) که قانون در موارد خاصی مشخص میکند، تفاوت گذارد.

چه در دو نوع آخر به هیچ وجه عنصر اراده و توافق طرفین وجود نداشتهع و رد نتیجه از موضوع این مطالعه خارج است.

استثناءقراردادهایی که تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد است از قاعده کلی مندرج در ماده 230 دو مورد است که یکی ریشه در قبل از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران داشته و دیگری به بعد از آن مربوط میشود و هیچ یک در خود قانون مدنی ذکر نشده و هر دو نیز ریشه در نظر اسلام به بهره پول (ربا) دارد.

مشروح این بحث در بخش چهارم (2-4) خواهد آمد.