دانلود تحقیق آثار ناشی از تعهدات عقد، ایقاع، شبه عقد و سایر

چکیده طرز و نحوه عمل و نهایتاً درک و استنباط قضات محاکم از قوانین می باشد ممکن است استنباط و برداشت قضات محاکم باهمدیگر فرق داشته باشد .

برای اینکه این تفاوتهای استنباط و برداشت موجب به خطر انداختن حقوق مردم نشود در تمامی نقاط کشور اجرای یکنواخت و یکسان قانون باید رعایت شود .رویه قضایی در مفهوم خاص شامل آرای هیأت عمومی دیوانعالی کشور می باشد و در حکم قانون بوده و برای کلیه دادگاهها در مورد مشابه لازم الاجرا می باشد چنین اعتباری برای رویه قضایی ایران اولین بار در ماده واحده ای در سال 1328 هجری شمسی از سوی مقنّن پیش بینی شد .

در این خصوص ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مقرّر نموده است که هرگاه در شعب دیوانعالی کشور ویا هریک از دادگاهها نسبت به موارد مشابه اعم از حقوقی ، کیفری و امور حسبی با استنباط از قوانین آرای مختلفی صادر شود و رئیس دیوانعالی کشور یا دادستان کل کشور به هر طریقی که آگاه شوند مکلفند نظر هیأت عمومی دیوانعالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند.

همچنین هریک از قضات شعب دیوانعالی کشور ویا دادگاهها نیز می توانند با ذکر دلایل از طریق رئیس دیوانعالی کشور یا دادستان کل کشور نظر هیأت عمومی را در خصوص موضوع کسب کند.هیأت عمومی دیوانعالی کشور به ریاست رئیس دیوانعالی کشور یا معاون وی و با حضور دادستان کل کشور یا نماینده او و حداقل سه چهارم روسا و مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب تشکیل می شود تا موضوع مورد اختلاف را بررسی ونسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید .

رأی اکثریّت که مطابق موازین شرعی باشد ملاک عمل خواهد بود آرای هیأت عمومی دیوانعالی کشور نسبت به احکام قطعی شده بی اثر است ولی در موارد مشابه تبعیت از آن برای شعب دیوانعالی کشور و دادگاهها لازم می باشد و طبق ماده 271 آیین دادرسی کیفری آرای هیأت عمومی دیوانعالی کشور قابل تجدید نظر نبوده و فقط به موجب قانون بی اثر می شوند و به موجب اصل یکصد و شصت و یکم قانون اساسی دیوانعالی کشور بمنظور نظارت بر اجرای صحیح قوانین در محاکم و ایجاد وحدت رویه قضایی و انجام مسئولیّتهایی که طبق قانون به آن محول میشود بر اساس ضوابطی که رئیس قوه قضائیه تعیین می کند ، تشکیل می گردد .

( قانون مربوط به وحدت رویه قضایی 1328- مواد 3 از مواد اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری 1337) فصل اول کلیات تحقیق مقدمه رویه در لغت به معنای نظر، تفکر در امور، فکر و تامل در کار و اندیشه است.

قضاء در لغت به معنای حکم کردن، ادا کردن، گزاردن و روا کردن است.[1] آرای صادره شده در هیئت عمومی دیوان (تمیز) خواه به صورت اصراری باشد خواه به صورت لازم­الاتباع، رویه قضایی و رویه تمییز گویند.

رویه قضایی، به آن نوع از تصمیمات دیوان عالی کشور اطلاق می­شود که برای دادگاههای مادون، لازم الاتباع باشد و عدم رعایت آنها از طرف محاکم دادگستری ، موجب نقص حکم می­گردد.[2] در سال 1328 برای تامین وحدت رویه قضایی، قانونی به تصویب کمیسیون قوانین مجلس شورای ملی رسید و به مورد اجرا گذارده شد که بسیار حائز اهمیت است به موجب این قانون «هرگاه در شعب دیوان عالی کشور نسبت به موارد مشابه رویه­های مختلف اتخاذ شده باشد به تقاضای وزیر دادگستری یا رئیس دیوان عالی کشور و یا دادستان کل، هیئت عمومی دیوان عالی کشور که در این مورد لااقل با حضور سه ربع از روسا و مستشاران دیوان عالی کشور است، تشکیل می­یابد و موضوع مختلفی را بررسی کرده و نسبت به آن اتخاذ نظر می­کنند در این صورت نظر اکثریت هیئت مزبور برای شعب دیوان عالی کشور و برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است و جزء به موجب نظر هیئت عمومی یا قانون قابل تغییر نخواهد بود».[3] قضات محاکم دادگستری در رسیدگی به دعاوی و اختلافات باید قوانین و مقررات را با توجه به استنباط خود تفسیر کرده و بر موضوع پرونده مورد رسیدگی کرده و تطبیق و حاصل آن را به عنوان رای، صادر و اعلام می­کنند.

در این خصوص هیچ تفاوتی بین قضات دادگاههای تالی و عالی وجود ندارد.

قضات دیوان عالی کشور نیز درمقام نقض و ابرام رای مورد شکایت، قوانین را با توجه به استنباطی که از آن می­نمایند تفسیر و اعمال می­کنند.

علاوه بر این هیچ یک از قضات حتی قاضی مراجع عالی، نمی­توانند نظر قضایی خود را بر قضات مراجع تالی تحمیل و آنان را مکلف به تبعیت از نظر و رای خود نمایند.

بنابر این با توجه به این که قضات در استنباط از قانون و اتخاذ نظر قضایی آزاد می­باشند، همواره امکان استنباط­های مختلف از نص واحد وجود دارد که پیامد چنین واقعیتی، صدور آرای «مختلف» در موارد «مشابه» می­باشد.

ادامه این اختلاف نظر و صدور آرای معارض در موارد مشابه، علاوه بر مخدوش نمودن به اعتبار قوه قضاییه، مردم را در تشخیص حقوق به تکالیف خود با دشواری جدی روبرو می­کند.

لذا قانونگذار، هیئت عمومی وحدت رویه قضایی را پیش­بینی نموده تا چنانچه در موارد مشابه اعم از حقوقی، کیفری و حسبی، با استنباط از قوانین، آرای مختلفی صادر گردید، موضوع در هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح و موضوع مورد اختلاف بررسی، تا نسبت به آن، نظر واحد اتخاذ و اعلام شود.

در این راه، رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل کشور مکلفند، به هر طریقی که از این امر آگاه شدند، نظر هیئت عمومی را درخواست نمایند.

این آگاهی ممکن است از طریق قضات دیوان عالی کشور یا دادگاه به عمل آید که می­توانند با ذکر دلایل از طریق رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور، نظر هیئت عمومی را در خصوص موضوع درخواست کنند.

به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی، هیئت عمومی دیوان عالی کشور با ترکیب کامل حداقل سه چهارم از روسا و مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب دیوان مزبور با ریاست رئیس دیوان یا معاون وی و با حضور دادستان کل کشور یا نماینده وی تشکیل می­گردد، تا موضوع مورد اختلاف را بررسی کرده تا تصمیم نهایی را اتخاذ کنند.

آرای وحدت رویه قضایی نسبت به احکام قطعی شده بی­اثر می­باشد، اما در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها لازم­الاتباع است.

آرایی که از وحدت رویه قضایی صادر می­شود در صورتی که مطابق شرع باشد (مخالف شرع نباشد) برای کلیه شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها لازم­الاتباع است.[4] به موجب اصل 73 قانون اساسی شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است؛ مفاد این اصل مانع از تفسیری نیست که دادرسان در مقام تمییز حق از قوانین ارائه می­دهند.

دیوان کشور در واقع در مقام ایجاد وحدت رویه قضایی، تفسیر قضایی از قوانین دارد نه تفسیر قانونی.

رویه قضایی اگر بدون قید و شرط بکار رفته باشد مقصود مجموع آراء قضایی است، ولی اگر به معنای خاص خود در جایی بکار رود که محاکم یا دسته­ای از آنها در باب یکی از مسائل حقوقی، روش یکسانی در پیش گیرند و به اندازه­ا­­ی آرای مراجع به آن مسئله تکرار شود که بتوان گفت هرگاه محاکم مزبور با چنین مشکلی روبه­رو می­شوند، همان تصمیم را خواهند گرفت.[5] آرای وحدت رویه قضایی هرگاه در شعب دیوان عالی کشور یا هر یک از دادگاهها نسبت به موارد همسان خواه حقوقی، خواه کیفری و یا در امور حسبی، با برداشت از قوانین، آرای متفاوتی صادر شود رئیس دیوان عالی کشور و یا دادستان کل کشور به هر طریقی که آگاه شوند مکلف هستند نظر هیئت عمومی دیوان عالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه جویا شوند.

همچنین هر یک از قضات دیوان عالی کشور و یا دادگاهها نیز می­توانند با ارائه دلایل از سوی رئیس دیوان عالی کشور و یا دادستان کل، نظر هیئت عمومی را در خصوص موضوع کسب کنند.

آرای هیئت­ عمومی دیوان عالی کشور نسبت به احکام قطعی، بی اثر است، و در موارد همسان پیروی از آن برای شعب دیوان عالی و دادگاهها لازم است.

آرای هیئت عمومی دیوان عالی کشور قابل تجدید نظر نیستند و فقط به موجب قانون بی­اثر می­شود.

به موجب ماده 43 قانون امور حسبی، دادستان دیوان کشور از هر راهی که از سوء برداشت دادگاهها از مواد قانون امور حسبی آگاه یابد، که مهم و موثر باشد، نظر هیئت عمومی دیوان عالی کشور را خواسته و وزارت دادگستری را آگاه می­سازد تا به دادگاه ابلاغ شود و دادگاهها مکلف هستند بنابر نظر یاد شده رفتار کنند.

رای هیئت عمومی در این مورد برای خود دیوان عالی کشور لازم الاتباع نیست و فقط دادگاهها مکلف به پیروی از آن هستند.[6] به موجب ماده 43 قانون امور حسبی، دادستان دیوان کشور از هر راهی که از سوء برداشت دادگاهها از مواد قانون امور حسبی آگاه یابد، که مهم و موثر باشد، نظر هیئت عمومی دیوان عالی کشور را خواسته و وزارت دادگستری را آگاه میسازد تا به دادگاه ابلاغ شود و دادگاهها مکلف هستند بنابر نظر یاد شده رفتار کنند.

رای هیئت عمومی در این مورد برای خود دیوان عالی کشور لازم الاتباع نیست و فقط دادگاهها مکلف به پیروی از آن هستند.

فصل دوم فرق رویه قضایی و رای وحدت رویه رویه قضایی : اصطلاح ((رویه قضایی )) اگر بدون قیدو به طور مطلق استعمال شود ، مقصود مجموع آرای قضایی است .

ولی به معنی خاص خود ، در جایی به کار می رود که محاکم یا دسته ای از آنها در باب یکی از مسائل حقوقی روش یکسانی در پیش گیرند ، و آرای را جع به آن مساله چندان تکرار شود که بتوان گفت ، هرگاه آن محاکم با دعوایی روبرو شوند ، همان تصمیم را خواهندگرفت .

رویه قضایی به همین معنی است که از منابع حقوق به شمار آمده و گاه با نام دادگاه و موضوع آن همراه است : مانند رویه دادگاههای حقوقی در خصوص درخواست تحریر ترکه و افراز ، و رویه دیوان کشور درباره اماره تصرف و مانند اینها .

با این ترتیب ، ((رویه قضایی )) صورت خاصی از عرف است ، حز این که عادت عمومی مردم نیست و مبنای آن را رسمی تشکیل می دهد که دادرسان محاکم از آن پیروی می کنند .

رای وحدت رویه : صدور آرای متناقض در موارد مشابه از شعب بدوی و همچنین شعب تجدید نظر در دیوان نیز امکان پذیر و حتی نسبتاً رایج است .

در حقیقت ، نظر به اینکه قضات دیوان نیز، مانند سایر قضات ، در مقام صدور رای ، برداشت شخصی خود را از قوانین و مقررات اعمال می نمایند و مکلف به تبعیت از نظر قضات دیگر نمی باشند برداشت متفاوت قضات متعدد از نص واحد همواره امکان پذیر است .

اما در عین حال نظر به این که مقصود و مراد مقین از هر نصی مشخص بوده و نمی تواند بر حسب مفسر آن تفاوت نماید ، لازم است مقصود و مراد در موارد اختلاف ، تشخیص و اعلام شود تا حقوق اشخاص ، با تفسیر قضایی غیر صحیح ، در معرض تضییع قرار نگیرد .

در این حالت ( هر گاه در موارد مشابه ، آرای متناقض از شعب بدوی یا تجدید نظر دیوان صادر شود رئیس کل مکلف است به محض اطلاع ، موضوع را در هیات عمومی دیوان مطرح نماید .

رای اکثریت هیات عمومی در موضوعاتی که قطعی شده ، بی اثر است ولی برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوطه در موارد مشابه لازم الاتباع است .

جایگاه رویه قضایی در حقوق بین‌الملل بررسی تاریخی نشان می‌دهد که صلح علت اصلی به وجود آمدن حقوق بین‌الملل بوده است تا راهکاری باشد برای رهایی دنیا از جنگ‌هایی که هر روز بر تعداد آنها افزوده می‌شد و انسان‌های زیادی را از بین می‌برد.

در این میان و برای تامین این نیاز سازمان ملل اقدام به تهیه منشور و مقرراتی کرد که کشورهای عضو ملزم به رعایت آنها شدند.

درباره اهمیت این قوانین در حفظ صلح کارشناسان حقوقی اظهار نظر می‌کنند.

اهمیت تامین امنیت به مدد تدوین مقررات یک وکیل دادگستری با بیان اینکه حفظ صلح و امنیت بین‌الملل یکی از بنیادین‌ترین ارزش‌های مشترک بشری است که در منشور ملل متحد و بسیاری از دیگر اسناد حقوقی بین‌المللی مورد تاکید قرار گرفته است به «حمایت» می‌گوید: این اتفاق تضمینی برای استقرار و دوام سایر ارزش‌های ضروری برای حفظ حیات جوامع بشری به‌شمار می‌رود.

فریناز فیضی ادامه می‌دهد: حفظ این ارزش مهم مانند هر ارزش دیگری نیازمند وضع مقررات و قواعد حقوقی است که با تعیین بایدها و نبایدها از سقوط جامعه بین‌الملل در ورطه نزاع و انحطاط جلوگیری به‌عمل آورند.

به گفته این کارشناس حقوق بین‌الملل، نظام حقوقی بین‌المللی نظام تکامل نایافته‌ای است که بیش از هرچیز بر رضایت و اراده دولت‌ها استوار است.

در چنین نظامی رضایت‌محوری، تحمیل هیچ نوع تعهد و الزامی بر تابعان اصلی آن، یعنی کشورها جز در موارد استثنایی، مطلقاً امکانپذیر نیست.

زمینه‌های بروز اختلاف‌های بین‌المللی به اعتقاد این کارشناس ارشد حقوق بین‌الملل، با وجود وضع مقررات بین‌المللی برای تنظیم روابط در این نظام، بروز اختلاف میان تابعان آن مثل هر نظام حقوقی دیگری، از جمله نظام‌های حقوقی داخلی امری اجتناب‌ناپذیر است.

وی در این باره می‌گوید: نقض تعهدات عرفی یا معاهدات از سوی کشورها، ورود ضرر و زیان نیز اختلاف بر سر میزان خسارت یا غرامت ناشی از آن، توافق نکردن بر سر یک موضوع یا وضع حقوقی، تعارض منافع و اختلاف در تطبیق، اجرا و تفسیر معاهدات همگی می‌توانند زمینه‌ساز بروز اختلافات حقوقی میان تابعان شود و تحقق آرمان والای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی، به‌عنوان هدف اصلی مندرج در منشور ملل متحد را با خطر مواجه کند.

فیضی ادامه می‌دهد: اسناد بین‌المللی متعددی از جمله منشور ملل متحد، اعلامیه مربوط به اصول حقوق بین‌الملل در زمینه روابط دوستانه و همکاری میان کشورها، اعلامیه مانیل، منشور بوگوتا و بسیاری از دیگر معاهدات مهم بین‌المللی بر لزوم حل‌وفصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی تاکید کرده‌اند.

بهترین راه پایان دادن دعواهای بین‌المللی این وکیل دادگستری یکی از مهم‌ترین و موثرترین روش‌های فیصله مسالمت‌آمیز اختلافات را رجوع به مراجع بین‌المللی از جمله مراجع قضایی و داوری می‌داند و در این باره توضیح می‌دهد: امروزه گاه‌ و بیگاه اخبار گوناگونی از گوشه‌وکنار جهان در خصوص صدور آرای قضایی و داوری از مراجع حل اختلاف بین‌المللی در اختلافات میان کشورها به گوش می‌رسد؛ مراجعی که با استناد به اشکال مختلف رضایت ابراز شده کشورها به اختلافات آنها در زمینه‌های گوناگون رسیدگی می‌کنند و با صدور آرای قطعی از بالا گرفتن اختلافات میان کشورها، شکل‌گیری بحران‌های بین‌المللی و منطقه‌ای و حتی تنش‌های مسلحانه جلوگیری می‌کنند.

به گفته وی، صدور آرای متعدد از مراجع بین‌المللی این سوال را به وجود می‌آورد که چه آثار و نتایجی بر آنها بار است و چه تأثیری بر کشورهای طرف اختلاف نیز نظم حقوقی بین‌المللی خواهند داشت؟

اساسی‌ترین رکن قضایی بین‌المللی مراجع بین‌المللی به‌خصوص دیوان بین‌المللی دادگستری، به عنوان رکن قضایی سازمان ملل متحد در نهادینه شدن حقوق بین‌الملل و تبدیل آن به نظام هنجاری نقشی غیرقابل انکار را ایفا می‌کند.

فیضی ادامه می‌دهد: مطابق ماده 38 اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری که بیانگر منابع حقوق بین‌الملل است، رویه و تصمیمات قضایی مراجع بین‌المللی از جمله منابع و وسایل فرعی برای تعیین قواعد حقوقی به شمار می‌روند؛ از این رو این قبیل تصمیمات به تنهایی و به‌طور مستقل نمی‌توانند مستند آرای صادره از مراجع حل اختلاف قرار گیرند، اما قضات بین‌المللی می‌توانند در توجیه استدلال‌های خود در قضیه مورد بحث و نیز اثبات اعتبار آن به آرای پیشین خود یا سایر مراجع حل اختلاف بین‌المللی استناد کنند.‌ این کارشناس حقوق بین‌الملل با بیان اینکه استناد قضات به رویه‌های پیشین تا حد زیادی تضمینی برای اعتبار تصمیمات جدید و تاکیدی بر وجود عنصر قطعیت در رسیدگی‌های حقوقی است، تاکید می‌کند: توجه قضات به رویه‌های پیشین تضمین‌کننده این امر است که با طرف‌های اختلافات مشابه در وضعیت‌های مشابه رفتار یکسانی صورت می‌گیرد نیز نشان‌دهنده استحکام آرای صادره از مراجع است.

دیوان بین‌المللی دادگستری یک کارشناس حقوقی نیز درباره قوانین بین‌المللی که در برقراری صلح تاثیرگذار هستند به «حمایت» می‌گوید: اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری مقرر می‌دارد آرای صادره از این مرجع تنها نسبت به طرف‌های هر اختلاف و تنها در اموری که مورد حکم بوده الزام‌آور است.

مهرداد آرمان ادامه می‌دهد: بنا بر این اصل، دیوان نه تنها الزامی به پیروی از رویه پیشین خود ندارد، بلکه تا حدودی از توسل صرف به آرای پیشین خود منع شده است.

به عبارت دیگر، می‌توان گفت که نقش مراجع حل اختلاف بین‌المللی مطلقا وضع قانون و ایجاد قاعده از طریق توسل مکرر به رویه‌های پیشین نیست و قضات از تکیه زدن به مسند قانونگذاری بین‌المللی منع شده‌اند.

اما آنچه از رویه دیوان در طی بیش از 6 دهه فعالیت آن می‌توان دریافت این است که اگرچه این مرجع به هیچ خصیصه الزام‌آوری برای ایجاد رویه قایل نیست، مکررا آن را در رسیدگی‌های خود مد نظر داشته است و رویکردهای خود را در طول زمان مورد اصلاح و بازبینی قرار داده است.

آسیب‌شناسی رویه‌های قضایی بین‌المللی به گفته آرمان، در این میان باید به این نکته دقت داشت که در کنار کارکردهای مثبتی که رویه قضایی بین‌المللی در فرایند رسیدگی در مراجع می‌تواند داشته باشد و تضمینی برای قطعیت و اعتبار تصمیمات نهادهای قضاوت‌کننده به‌شمار آید، توسل مستمر و چشم بسته به آنها می‌تواند مانعی برای تحول و پویایی حقوق بین‌الملل باشد.

وی ادامه می‌دهد: قضات فقط با نگاهی به تصمیمات پیشین در استدلال‌های خود در هر قضیه از دیدگاه‌های قضات سابق الهام می‌گیرند، اما همواره باید با در نظر گرفتن مقتضیات روز در جامعه بین‌الملل نگاهی مستقل به پدیده‌های مورد اختلاف داشته باشند و از این طریق به اجرایی شدن کارکرد ارشادی رویه قضایی بین‌المللی کمک کنند.

برقراری این تعادل میان دو کارکرد مثبت و منفی تصمیمات قضایی از جمله چالش‌های جدی پیش روی مراجع رسیدگی بین‌المللی به‌شمار می‌رود.

اجتناب‌ناپذیر بودن رفع اختلاف این کارشناس حقوقی یادآور می‌شود که در هر جامعه‌ای به‌ موازات وضع مقررات، نقض آنها نیز صورت می‌پذیرد و به‌ علاوه بروز اختلاف میان اعضای آن جامعه در زمینه‌های مربوط به اجرای مقررات یا اعمال حقوق ناشی از آن، امری اجتناب‌ناپذیر است.

بنابراین با توجه به وجود پدیده گریزناپذیر اختلاف، وجود مراجع حل اختلاف در هر نظام امری حیاتی و ضامن دوام و استحکام آن است.

جامعه بین‌الملل با وجود برخورداری از ساختاری ویژه از این امر مستثنی نیست و با بهره‌گیری از ابزارهای خاصی شکل منحصر به‌فردی از نظام حل اختلاف و توسل به رویه قضایی را مورد استفاده قرار می‌دهد.

تعارض بین آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور در مورد معامله نسبت به عین مرهونه یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعاوی بسیاری در دادگاه‌ها شده، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک می‌باشد یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعاوی بسیاری در دادگاه‌ها شده، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک می‌باشد.

ماده 793 قانون مدنی بیان می‌دارد: راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن.

نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که تصرفات ناقل ملکیت از سوی راهن را در مورد رهن نافذ نمی‌داند.

‌حضرت امام خمینی (ره) نیز در تحریر‌الوسیله در مسئله 19 باب رهن بیان می‌کند: لایجوز للراهن التصرف فی‌الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعین کالبیع او المنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع...

این نظر با همه شهرتی که پیدا کرده است، که مبنای آن حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن است، قبال انتقاد به نظر می‌رسد؛ زیرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن حق این است که در برابر همه قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست؛ چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال به سود او ایجاد شده است و مالک و خریدار نمی‌توانند با تراضی آن را از بین ببرند.

حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمی‌کند.

واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد و غیر نافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر می‌رسد.

شاید به همین دلیل در آرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده می‌شود.

درمذاکرات اعضای دیوان عالی کشور نیز بطلان این معاملات خلاف انصاف دانسته شده است.

در سـیـستم‌های مختلف حقوقی ازجمله کشورهای کامن‌لو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی این گونه کشورها می‌باشد، چیز دیگری به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید.

بنابراین در این گونه موارد اگر ما بخواهیم چشم‌های خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازه‌ها هم جزو رهن بوده و طبق ماده 793 قانون مدنی واگذاری ایـن حـقـوق صحیح نبوده است، برخلاف انصاف حکم نموده‌ایم و5 مستأجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود رانده‌ایم.

واقعیت این است، بسیاری از مردم برای خرید ملک از وام‌های بانکی استفاده می‌کنند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک می‌گذارند که مدت این وام‌ها هم بسیار طولانی است و نمی‌توان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود.

همچنین بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین از وام‌های بانکی جهت ساخت و ساز استفاده می‌کنند و سپس این املاک را به فروش می‌رسانند که نادیده گرفتن این واقعیات حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد.

در این میان، علاوه بر تضاد آرای شعب دیوان عالی کشور، آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور هم دارای تضاد است.

در این خصوص ابتدا به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 که در تعارض آرای شعب 21 و 14 دیوان عالی کشور صادر شده است، می‌پردازیم و سپس آرای هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور را بررسی می‌کنیم.

در تاریخ 2 خردادماه 1372 بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به طرفیت خواهان‌ها به خواسته ابطال فروشنامه مورخ 7 آبان 1369 و خلع ید خواندگان به شعبه حقوقی یک قـائمشهر تقدیم داشته است.

با این توضیح که در زمان واگذاری سرقفلی مغازه در تاریخ 7 آبان 1369 ملک در رهن بانک بوده و راهن بدون اخذ مجوز از بانک اقدام به واگذاری سرقفلی نموده است.

‌شعبه بدوی یاد شده پس از رسیدگی، حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است و پس از درخواست تجدیدنظر از حکم صادر شده، شعبه 21 دیوان عالی کشور در مقام تجدیدنظرخواهی چنین رأی داده است: امـا در پـرونـده کلاسه 14/17/8045 مورخ 12 خرداد 1372 بانک صادرات اسـتـان مـازنـدران دادخـواسـتی به خـواسـتـه ابـطـال فـروشـنامه عادی مورخ 11 مهر 1366 فیمابین خواندگان و خلع ید خوانده ردیف اول به دادگاه حقوقی یک قائمشهر تقدیم داشته است.

با این توضیح که خوانده ردیف دوم سرقفلی ملکی را که در رهن بانک بوده، بدون اجازه بانک در تاریخ 11 مهر 1366 به خوانده ردیف اول واگذار کرده است و دادگاه با این استدلال که واگذاری سرقفلی مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته، با استناد به ماده 793 قانون مدنی، حکم بر ابطال فروشنامه عادی مورخ 11 مهر 1362 تنظیمی بین خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر کرده است.

سپس محکوم علیه از حکم دادگاه تقاضای تجدیدنظر نموده که شعبه 14 دیوان عالی کشور پس از رسیدگی به مورد چنین رأی داده است: بیشتر استدلال موافقان رأی شعبه 21 دیوان عالی کشور این است که عرصه و اعیان ملک در رهن بوده و منافع در اختیار خود راهن پس راهن می‌توانسته حق کسب یا پیشه یا تجارت را به دیگری واگذار کند؛ اما مخالفان این نظر و موافقان رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور بیشتر استدلالشان بر پایه ماده 793 و مسئله 19 باب رهن تحریرالوسیله (که قبلاً بیان شده است) می‌باشد که با توجه به آن راهن نمی‌تواند در رهن تصرفاتی نماید که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاری سرقفلی مغازه‌ها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از این که راهن اجازه داشته در منافع تصرف کند، برداشت نمی‌شود که حق واگذاری سرقفلی را داشته است.

هیئت عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات، رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور را تأیید می‌کند و در رأی شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 بیان می‌دارد: هرچند این نقد به رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور وارد است و رأی دیوان عالی کشور از نظر استدلال صحیح به نظر نمی‌رسد؛اما وجود حق عینی مرتهن بر مال مورد رهن سبب غیرنافذ شدن معامله نمی‌شود.

به عنوان مثال، چنانچه شخصی در ملکی حق انتفاع داشته باشد، به علت این که این حق یک حق عینی است، آیا پس از انجام معامله مالک نسبت به ملک سبب غیرنافذ شدن معامله می‌شود؟

حتی به نظر می‌رسد به علت این که این حق عینی است و در مقابل همه افراد قابل استناد است، تغییر مالک در این حق تأثیری ندارد و باید نتیجه این استدلال صحت معامله باشد که دیوان عالی کشور از این استدلال به نتیجه عدم نفوذ معامله رسیده است؛البته رأی اصراری شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 به فاصله کمتر از 4 ماه از رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 صادر شده در تعارض با آن است.

در تـاریخ 26 شهریور 1374 خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبایعه نامه (فک رهن از ملک و دریافت باقی مانده ثمن و تنظیم سند رسمی انتقال) و تخلیه و تحویل مورد معامله تقدیم شعبه 4 دادگاه عمومی اصفهان می‌نماید،به این شرح که خوانده طی مبایعه نامه 28 اسفند 1373 ملک مورد معامله را به خواهان فروخته است؛ اما حاضر به انجام مفاد مبایعه‌نامه؛ یعنی فک رهن از ملک و تنظیم سند رسمی و تحویل و تخلیه مورد معامله به وی نمی‌باشد.

خوانده نیز در تاریخ9 آبان 1374 دادخواست متقابلی به خواسته بطلان قرارداد عادی 28 بهمن 1373 به دادگاه تقدیم داشته است.

شعبه 4 دادگاه عمومی اصفهان طی دادنامه‌های شماره 2378 و 2377 مورخ 27 اسفند 1374 چنین رأی صادر نموده است: ...

الف) رأی بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمی پلاک مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید.

ب) نظر به این که حسب متن قرارداد خوانده ملزوم به تخلیه و تحویل مورد معامله شده، وی را مکلف می نماید مورد دعوا را تخلیه و تحویل خواهان نماید.

ج) چـون انـتـقـال رسـمـی مـورد معامله مستلزم فک رهن می‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده رهن می‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده خـوانده مکلف شده که کلیه دیون قبلی مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، مشارالیها باید نسبت به فک رهن اقدام و در صورت استنکاف از پرداخت بـدهی و فک رهن، طلب بانک از بقیه ثمن پرداخت و فک رهن به عمل می‌آید و مطابق بند 5 قرارداد تکلیف پرداخت هزینه‌های قانونی مربوط به انتقال ملک از قبیل مالیات و عوارض و غیره روشن است و باید وفق آن عمل گردد.

بدیهی است؛ در صورت خودداری خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان می‌تواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام و به میزان وجه پرداختی از بقیه ثمن معامله کسر نماید.

د) با توجه به مراتب مذکور دعوای تقابل خوانده، دعوای اصلی علیه خواهان، دعوای اصلی دایر بر بطلان قرارداد مورخ 28 اسفند 1373 را غیرثابت و مردود اعلام می‌نماید.> با اعتراض محکوم‌علیه به دادنامه، پرونده در شعبه 6 دیوان عالی کشور مورد بررسی قرار می‌گیرد.

شعبه 6 دیوان عالی کشور در دادنامه 186/6 مورخ 28 شهریور 1375 بدین شرح صدور رأی می‌نـمایـد: بـر دادنـامـه تـجـدیـدنـظـرخـواسته این اشکال وارد است که ملک مورد دعوا در تاریخ وقوع عقد بیع و حتی زمان صدور رأی دادگاه در رهن بانک بوده و مادام که موافقت بانک مرتهن نسبت به ملک مورد معامله جلب نـگـردیـده یـا فـک رهن به عمل نیامده، الزام تجدیدنظرخواه به انتقال رسمی آن مخالف مدلول ماده 793 قانون مدنی است.

بنابراین، رأی مربوط به علت مغایرت آن با قانون نقض و تجدید رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه اصفهان ارجاع می‌شود.

با وصول پرونده به دادگستری اصفهان، پرونده به شعبه 6 دادگاه عمومی آن دادگستری ارجاع می‌شود.

دادگاه مراتب را از بانک استعلام می‌کند که بانک بیان می‌دارد: ...

بانک در صورتی می‌تواند از مال غیرمنقول فک رهن نماید که طبق ماده 10 قرارداد کلیه مطالبات خود را وصول کند.

و خواهان نیز اعلام می‌دارد که حاضر است بدهی بانک را بپردازد.9 ‌سپس شعبه 6 دادگاه عمومی اصفهان بر نظر شعبه 4 اصرار می‌نماید و بیان می‌دارد: دادگاه با استدلال به این‌که انتقال عین ملک از خوانده به خواهان و نیز انعقاد عقد شرعی بیع درخصوص ملک با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافی حق مرتهن نبوده و همچنان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود،که با این وصف دعوای خواهان با توجه به دلایل و مدارک موجود در پرونده مبنی بر انتقال و تحویل مبیع ثابت دانسته است، با استناد به مواد 231، 234، 220 و 237 قانون مدنی، رأی بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمی مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید و همزمان ملک مرود قرارداد تخلیه و تحویل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب مذکور زمان انتقال ملک باید میزان رهن از ثمن معامله کسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانک) پرداخت و فک رهن به عمل آید.

هرچند آنچه از مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور به دست می‌آید، عده‌ای با توجه به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 و ماده 793 قانون مدنی و مسئله 19 باب رهن تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (ره) و این‌که بانک معامله را اجازه نداده است، بیع را نافذ نمی‌دانند؛ اما نظر عده‌ای دیگر از قضات دیوان عالی کشور بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی بوده است و با توجه به این‌که در معامله شرط شده فروشنده ابتدا باید دیون مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت کند، از این رو فروشنده الزام به فک رهن و تنظیم سند رسمی می‌شود، این امر منافی حق مرتهن نمی‌باشد.

هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات رأی شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 را صادر کرده است که بـیان می‌دارد: رأی دیوان عالی کشور از چند جهت قابل نقد و بررسی است.

دیوان عالی کـشــور قـرارداد تـنـظـیـمـی مـیـان فـــــروشـــنــــده و خــــریــــدار را مـبـایـعـه‌نامه دانسته و الزام به تنظیم سند را که از آثار بیع صحیح می‌باشد، مترتب بر بیع دانسته است.

پس بیع نسبت به مال مرهون به صورت صحیح واقع شده است، در حالی که بانک صریحاً بیان داشته است تا مطالبات بانک پرداخت نشود، با فک رهـن موافق نمی‌باشد و با توجه به این‌که رضایت نمی‌تواند مشروط باشد، به نظر بیع نافذ نخواهد بود.

پس شرط ضمن آن نیز به‌خصوص با توجه به این‌که درباره مورد مبیع است، صحیح نخواهد بود.

البته با یک تحلیل دیگر امکان آن وجود داشت که رأی به الزام به تنظیم سند صادر شود.

بدین صورت که قرارداد اولیه تعهد به بیع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده می‌بایست امکان انجام تعهد فروش ملک و الزام به تنظیم سند را نیز فراهم آورد.

رأی بعدی، رأی اصراری شماره 31 مورخ 11 اسفند 1377 هـیـئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور است که بیان می‌دارد: شعبه 18 دادگاه عمومی کرج تقریباً با استدلال هیئت عمومی حقوقی، الزام خواندگان را به تنظیم سند رسمی با حفظ حقوق بانک پذیرفته است.

شعبه 18 دادگاه عمومی کرج در رأی خود بیان داشته است: ...

جالب این است که هیئت عمومی در اینجا از این‌که مورد رهن در اختیار راهن قرار گرفته است، این برداشت را کرده که مرتهن تلویحاً اجازه فروش ملک را به راهن داده است؛ اما درخصوص پرونده‌هایی که منجر به صدور رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 شده است، این استدلال که بانک مغازه‌ها را در اختیار راهن قرار داده است، پس تلویحاً اجازه واگذاری سرقفلی را به راهن داده است، نپذیرفته است.