دانلود تحقیق اقسام اجرای تعهدات (اجباری-اختیاری-به زور)

چکیده الزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است که جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است.

زمانی که فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی، اجتماعی، اخلاقی و حتی دینی او محسوب میشود.

این امر کاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضداجتماعی تلقی میگردد.

به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب کشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی که عمدتاً مالی میباشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیشبینی کردهاند.

در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیشبثنی شده است.

به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی راههای مختلفی در حقوق ایران پیشبینی شده است که مهمترین آنها تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین است.

پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است که از آن به شرط وجه التزام یاد میشود، و یا بوسیله شخص ثالث که از آن به بیمه یاد میگردد.

مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یک قرارداد در حقوق ایران ماده ۲۳۰ ق.م.

است.

به علاوه فحوای ماده ق.م را نیز میتوان مبنای مهم دیگری در تایید آن شرط دانست.

در مقاله تلاش شده است که به عنایت به اصل آزادی اراده و قراردادها به قوانین و مقررات و مبنای فقهی آن نگاه شده و حداکثر حمایت برای توافق طرفین ارائه شود.

واژگان کلیدی: توافق، خسارت، قرارداد، شرط خسارت توافقی، وجه التزام، آزادی قرارداد ها، حاکمیت اراده، عقد قانون مدنی، فقه اسلامی.

فصل اول بررسی اقسام تعهد (اجباری، اختیاری) مقدمه تعهد،موضوع اساسی مطالعه در مباحث علمی مربوط به حقوق تعهدات و قواعد عمومی‏ حاکم بر قراردادها و مطالب دروس حقوق مدنی در مقاطع کارشناسی و تحصیلات تکمیلی‏ دانشگاهی در رشته‏های حقوق خصوصی به شمار می‏رود.در این نوشتار با هدف پاسخگویی‏ به این پرسش‏های علمی که مفهوم دقیق تعهد چیست؟و اصولا تعهد بر چه مبنای حقوقی‏ استوار است؟قلمرو آن تا کجاست و چه موضوعاتی را دربرمی‏گیرد؟اوصاف و ارکان‏ تشکیل‏دهندهء آن کدام است؟از چه منابعی سرچشمه می‏گیرد؟و گونه‏های متفاوت آن‏چه‏ اقسامی ر اشامل می‏شود؟در چند مبحث و گفتار مستقل و در نظمی منطقی،مسائل مطروحه‏ را مورد بررسی قرار داده‏ایم.

مبحث یک-مفهوم و مبنای تعهد: مفهوم و مبنای تعهد موضوع دو گفتار مستقل این مبحث را تشکیل می‏دهد.

گفتار اول-تعریف تعهد: 1.تعهد در لغت: تعهد واژه‏ای عربی و از ریشهء عهد به معنای پیمان،وصیت و به گردن گرفتن امری‏ است.[1] در زبان پارسی نیز عهد در همین معانی به کار رفته،چنانکه سعدی گفته است: «انصاف نیست پیش تو گفتن حدیث عشق‏ من عهد می‏کنم که نگویم دگر سخن» یا به قول صائب تبریزی: «کرده‏ام عهد که کاری نگزینم جز عشق،بی‏تأمل زده‏ام دست به کاری که مپرس» عهد در اصطلاح فقه و حقوق نیز،گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است.چنانکه‏ گفته‏اند:«العقد العهد».[2] در پاره‏ای موارد نیز به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است.

عهد نیز که در معانی نبشتهء پیمان،سوگندنامه،ذمهء،تعهد،ضمان و وفای به عهد به کار رفته،با عهد هم‏ریشه است.(ابن منظور،همان،ص 448 و نیز دهخدا،همان،ص 14510) در فارسی نیز لفظ عهده در همین معانی استعمال شده است.مانند این سرودهء سعدی: «از دست و زبان که برآید کز عهده شکرش بدرآید.»[3] یا مانند: «چون عهده نمی‏شود کسی فردا را حالی خوش دار این دل پر سودا را.

می‏نوش به ماهتاب ای ماه که ماه‏ بسیار بتابد و نیامد مار را.» عهد در فقه و حقوق نیز در همین معنی به کار رفته است.چنانکه در مادهء 1391 ق.م.آمده‏ است:«در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع،بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد،بایع باید از عهدهء غرامات وارده،بر مشتری نیز برآید:» 2.مفهوم عام تعهد: در فقه و حقوق، واژهء تعهد در دو معنی به کار می‏رود.

یکی در معنی عام خود که معادل‏ الزام،التزام،شرط،اشتراط،عهد،عهده،ضمان،تکلیف و شامل تمام تکالیف و حقوق دینی‏ است؛خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری،خواه از التزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.(کاتوزیان،تعهدات،صص 17 و 19 و نیز جعفری‏لنگرودی،حقوق تعهدات،ج 1،ص 27 و صفایی،حقوق مدنی،ج 2،ص 5 و 6.) شاید بر همین اساس در فقه،عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته‏اند.خواه آن جعل و قرار معاملی یا قلبی باشد و خواه تشریعی یا وضعی.

در قانون مدنی نیز در پاره‏ای موارد لفظ تعهد در معنی عام خود به کار گرفته شده است.

چنانکه فصل ششم از باب اول-قسمت دوم کتاب دوم جلد اول قانون مدنی به سقوط (1).منسوب به حکیم عمر خیام ‏نیشابوری است.

(2).برای دیدن موارد استعمال دیگر این واژه در قانون مدنی،مراجعه شود به مواد :318،392،684،697،740، 745،751.

(3).«ان العهد عبارهء عن الجمل و القرار مطلقا،سواء کان جعلا و قرارا معاملیا ام لا و سواء کان قرارا و جعلا قلبیا ام‏ لا.فیندرج فی العهد مطلق جعله و قراره تشریعیا کان کالتکالیف الالهیه و اعتباراته الوضیعیه‏ام لا»[4] تعهدات اختصاص یافته و در معنی عام تعهد به کار رفته است که شامل همهء تعهدات اعم از تعهدات ناشی از قرارداد و الزامات خارج از عقد است.

دقت در مفاد مادهء 264 ق.م.که اسباب سقوط تعهدات را به‏طور کلی و مطلق احصاء کرده‏ است به روشنی این معنی را آشکار می‏سازد.1یا اینکه در مادهء 1198 ق.م.آمده است:«کسی‏ ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این‏ حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد.برای تشخیص تمکین باید تعهدات و وضع‏ زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.»ملاحظه می‏شود که لفظ تعهدات مندرج در این ماده در مفهومی قراتر از معنی تعهدات ویژهء ناشی از اعمال حقوقی به کار رفته است.[5] 3.مفهوم خاص تعهد: تعهد در معنی خاص خود عبارت است از:«رابطهء حقوقی میان دو شخص که به موجب آن‏ متعهد له می‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا اقباض و انتقال چیزی و یا انجام فعل‏ و یا ترک کار معینی بکند.»2یا اینکه گفته‏اند:«تعهد رابطه‏ای است حقوقی که نتیجهء آن انتقال‏ مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقی باشد.»[6] بعضی هم در تعریف تعهد ضمانت اجرای آن را لحاظ کرده‏اند و گفته‏اند:تعهد عبارتست‏ از رابطهء حقوقی که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده می‏شود ملتزم می‏گردد به‏ اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد و به موجب آن‏ طلبکار می‏تواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را بر خلاف میل به اجرای آن وادار کند.[7] هرچند از تعاریف مذکور چنین مستفاد می‏شود که تعهد در حقیقت الزامی است که متعهد به ارادهء خود بدان پایبند می‏شود و به این اعتبار در مقابل الزام که به معنی تحمیل تعهد بر شخص توسط قانون یا در اثر واقعهء حقوقی است قرار می‏گیرد،لیکن در قانون مدنی مطلق‏ الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به‏ صورت قهری و غیر ارادی بر شخص تحمیل می‏شود هر دو ملحوظ نظر قرار گرفته است.

[8] 4.تعهد و عقد: از این مطلب که طبق نظری،واژهء تعهد در معنی خاص خود به معنی عهده‏دار شدن امری‏ به تراضی است و مفهومی نزدیک به عقد دارد، [9]نباید نتیجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف است و می‏توان آن دو را به جای هم به کار گرفت،[10] زیرا عقد در[11] حقیقت مبنا و سبب ایجاد تعهد است و تعهد اثری است که از عقد حاصل‏ می‏شود.رابطهء میان این دو از نوع رابطهء سبب و مسبب است و استعمال هریک از آن دو به‏ جای دیگری در واقع،اختلاط علت و معلول به شمار می‏رود.[12] اینکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد،بدان معنی نیست که‏ اثر عقد فقط ایجاد تعهد است و یا منشأ و منبع دیگری برای ایجاد تعهد وجود ندارد،زیرا ایجاد تعهد یکی از اثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباری و حقوقی آثار دیگری‏ غیر از ایجاد تعهد نیز حسب مورد می‏تواند داشته باشد.چنانکه اثر مستقیم و بی‏واسطهء عقودی از قبیل:بیع،اجاره،هبه و قرض تملیک است.

[13]و در عقودی از قبیل:وقف، تحبیس عین و تسبیل منفعت است و در قراردادهایی از قبیل کفالت و ضمان توثیقی و رهن‏ ایجاد حق شخصی و عینی برای تضمین و توثیق دین موجود و در نکاح،تشکیل خانواده و در قراردادهایی از قبیل:عقد حواله و ضمان،تعهد موجودی به دیگری منتقل می‏شود یا اقاله که د ر حقیقت به دلیل نیازمندی به دو انشاء متقابل عقد محسوب است،سبب از بین رفتن تعهد سابق می‏گردد و اثر مستقیم عقد شرکت و وکالت نیز به ترتیب ایجاد شخصیت حقوقی و اعطاء اذن به وکیل است.منشأ ایرادات اساسی وارده بر تعریف قانونگذار از عقد در مادهء 183 قانون مدنی نیز همین مطلب است.و توجیهاتی از نوع آنکه در عقود تملیکی هم در حقیقت اثر عقد بیع ایجاد تعهد به تملیک مبیع است که بی‏درنگ و بلا فاصله به مرحله اجرا درمی‏آید، نیز مؤثر در مقام نیست،زیر بر فرض صحت،تعهد اجراشده‏ای را که به حق عینی تبدیل شده‏ است در حقیقت نمی‏توان تعهد به معنی درست آن نامید.[14] اینکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد،بدان معنی نیست که‏ اثر عقد فقط ایجاد تعهد است و یا منشأ و منبع دیگری برای ایجاد تعهد وجود ندارد،زیرا ایجاد تعهد یکی از اثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباری و حقوقی آثار دیگری‏ غیر از ایجاد تعهد نیز حسب مورد می‏تواند داشته باشد.چنانکه اثر مستقیم و بی‏واسطهء عقودی از قبیل:بیع،اجاره،هبه و قرض تملیک است.

و در عقودی از قبیل:وقف، تحبیس عین و تسبیل منفعت است و در قراردادهایی از قبیل کفالت و ضمان توثیقی و رهن‏ ایجاد حق شخصی و عینی برای تضمین و توثیق دین موجود و در نکاح،تشکیل خانواده و در قراردادهایی از قبیل:عقد حواله و ضمان،تعهد موجودی به دیگری منتقل می‏شود یا اقاله که د ر حقیقت به دلیل نیازمندی به دو انشاء متقابل عقد محسوب است،سبب از بین رفتن تعهد سابق می‏گردد و اثر مستقیم عقد شرکت و وکالت نیز به ترتیب ایجاد شخصیت حقوقی و اعطاء اذن به وکیل است.منشأ ایرادات اساسی وارده بر تعریف قانونگذار از عقد در مادهء 183 قانون مدنی نیز همین مطلب است.و توجیهاتی از نوع آنکه در عقود تملیکی هم در حقیقت اثر عقد بیع ایجاد تعهد به تملیک مبیع است که بی‏درنگ و بلا فاصله به مرحله اجرا درمی‏آید، نیز مؤثر در مقام نیست،زیر بر فرض صحت،تعهد اجراشده‏ای را که به حق عینی تبدیل شده‏ است در حقیقت نمی‏توان تعهد به معنی درست آن نامید.

از طرف دیگر منشأ ایجاد تعهد فقط عقد نیست،بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع دیگری‏ مانند ایقاع در مواردی که قانونگذار مقرر داشته و وقایع حقوقی از قبیل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئولیت قهری و بیش از همه قانون نشأت می‏گیرد.

بنابراین عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند.بین عقد و تعهد ملازمه نیز وجود ندارد،زیرا گاه تعهد بدون عقد به‏ وجود می‏آید و گاه نیز از عقد تعهدی ایجاد نمی‏شود.

گفتار دوم-مبنای تعهد: مبنای تعهد و تکلیفی که اشخاص در برابر دولت و در هر جامعه دارند و به موجب قوانین‏ موضوعه هر جامعه بر آنان تحمیل می‏شود،روشن است،زیرا به مقتضای حاکمیت دولت و به‏ دلیل ولایت ناشی از حاکمیت صورت می‏گیرد،اما در زمینهء تعهدات ناشی از روابط خصوصی‏ اشخاص،این پرسش مطرح است که با وصف آنکه همهء افراد جامعه بدون ملاحظه جنس و گویش و نژاد و مذهب و فقر و غنا باهم برابر و در مقابل هم از استقلال کامل برخوردارند، چرا و چگونه شخصی در مقابل دیگری به عنوان متعهد و مدیون ملزم به انجام امری می‏شود و تحت سلطه طرف مقابل قرار گرفته از سوی او مورد مؤاخذه قرار می‏گیرد؟مگرنه این است‏ که اصل عدم صلاحیت اشخاص نسبت به یکدیگر مانع چنین سلطه‏ای است؟

ممکن است در پاسخ گفته شود که لازمهء زندگی و حیات در جامعه‏ای که مشمول حکومت‏ مردمی است آنکه مبنای همهء تعهدات و حقوق مردم در مقابل یکدیگر و جامعه قانون است، ولی از آنجایی که قانون نیز از اهداف و قواعد ویژه خود تبعیت می‏کند نمی‏توان به سادگی از این پاسخ قانع گشت.

رجوع به تاریخ و فلسفهء حقوق نشان می‏دهد که مکتب‏های حقوقی مختلف برای‏ پاسخگویی به این پرسش تلاش کرده‏اند و هرکدام به سهم خود پاسخ درخوری یافته‏اند که‏ ذیلا به طرح آن مبادرت می‏شود.

5.حاکمیت اراده: در قرون 17 و 18 میلادی اندیشه‏های فردگرایانه تحت شرایط سیاسی فکری اقتصادی آن‏ زمان،انسان را به عنوان افرادی که در خارج وجود داشته و در اجتماعی که از آنان شکل گرفته‏ زندگی می‏کنند،واقعیتی خارجی دانسته،اما اجتماع را امری غیر واقعی و موهوم به شمار می‏آورند.در نتیجه برای افراد جامعه اصالت قائل بوده و اجتماع را مجرایی تلقی می‏کردند که‏ برای سعادت و رفاه افراد به وجود آمده و باید هدف نظام حاکم بر جامعه حفظ حقوق طبیعی‏ ایشان باشد.

به موجب این اندیشه،همانگونه که در منظر دکارت در عرصهء اندیشه و فلسفهء اندیشیدن‏ نشانه وجود شخص تلقی می‏شد و اعتقاد بر این بود که«من می‏اندیشم پس هستم»1؛در بعد حیات حقوقی جامعه نیز داشتن اراده،دلیل شخصیت انسانی محسوب می‏گشت.بر این اساس‏ تأمین آزادی اراده و در نتیجه برابری اشخاص امری فطری و طبیعی است که هیچ قانونی‏ صلاحیت سلب یا انفکاک آن را از ایشان ندارد.

انسان آزاد و مستقل است و به دلیل اصل استقلال انسان‏ها در مقابل هم و نیز بی‏ولایتی هیچ‏ کس بر دیگری هیچ نیرویی جز ارادهء خود او نمی‏تواند بر او حاکم باشد یا او را متعهد سازد.

اجتماع نیز محصول توافق و ارده‏های آزاد همین افراد مستقل و آزاد تشکیل‏دهنده جامعه‏ است که به حکم ضرورت همزیستی جمعی،از بخشی از آزادی‏های خویش به سود جامعه‏ گذشته‏اند و همین قرارداد اجتماعی است که مبنای حاکمیت دولت است.

بدین ترتیب نظریهء موسوم به حاکمیت اراده شکل گرفت که ریشه و مبنای هر تعهد و الزام‏ را که در روابط خصوصی افراد در جامعه بر انسان تحمیل می‏شود در حکومت اراده و خواسته‏ او می‏جوید.

6.نتایج حاکمیت اراده در قلمرو حقوق و تعهدات: از اصل حاکمیت اراده نتایج زیر حاصل می‏گردد: 7.حقوق و تعهدات متقابل اشخاص ناشی از اراده خود آنان است: در قراردادها و اعمال حقوقی مستقیما ارادهء اشخاص اعمال می‏شود و قانون نیز بدان به دیدهء احترام می‏نگرد.در وقایع حقوقی و الزامات خارج از قرارداد نیز به‏طور غیر مستقیم،اراده‏ (1).

"Je Pensc done je suis" رنه دکارت،فیلسوف فرانسوی به نقل از محمد علی فروغی،سیر حکمت در اروپا،ج 1،ص.149.

اشخاص از طریق قانون حاکم است،زیرا قانون در حقیقت تصمیم جمع گروهی است که به‏ ارادهء مستقیم مردم جهت قانونگذاری انتخاب شده‏اند.

نتیجهء دیگری که از این اصل حاصل می‏شود،آن است که اراده حاکم بر ایجاد تعهد، نیازمند تشریفات و شکل خاصی نیست و قاضی در مواقع اختلاف باید تلاش کند اراده‏ مفروض طرفین را بیابد.

از آنجا که شخص به ارادهء خود ملتزم می‏شود،اثر اراده او فقط محدود به دو طرف تعهد است و قابل تسری به اشخاص ثالثی نیست که در ایجاد آن نقش نداشته‏اند.

8.تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادی: نتیجهء دیگری که از حاکمیت اراده حاصل می‏شود،تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادی‏ است.بدین ترتیب قانون نقش جانشینی ارادهء طرفین را در موارد سکوت و تفسیر آن را در موارد اجمال و ابهام ایفاء می‏کند.مقتضای ایفای چنین نقشی از ناحیهء قانون آن است که اصل‏ در مورد قوانین،تفسیری و تکمیلی بودن آن است و جز در موارد استثنایی خاص که نظم‏ عمومی جامعه با خطر جدی مواجه می‏شود نمی‏توان قوانین را امری دانست.(همان،همان‏جا) همچنین در روابط قراردادی،قرارداد به منزلهء قانون لازم الاتباع طرفین است و برای آنها رعایت آن الزامی و نقض آن موجب مؤاخذه است.

9.تعهدات ارادی افراد عادلانه است: از آنجا که تعهدات فرد مخلوق ارادهء خود اوست تعهد ارادی افراد عادلانه است و ادعای‏ ستمکارانه بودن چنین تعهدی از متعهدی مسموع نیست که خود آن را ایجاد کرده است،زیرا به تعبیر کانت فیلسوف مشهور آلمانی:«هنگامی که شخص دربارهء دیگری تصمیم می‏گیرد همیشه احتمال دارد که عادلانه رفتار نکند،لیکن در موردی که برای خود تصمیم می‏گیرد احتمال وقوع هیچ ظلمی نمی‏رود.» 10.انتقاد از نظریهء حاکمیت اراده: از آنجا که انسان‏های آزاد و مستقل موضوع نظریهء حاکمیت اراده،خود مبتنی بر واقعیت‏ خارجی نبوده و به گواهی تاریخ بشر،هیچ برهه‏ای از تاریخ را نمی‏توان یافت که در آن انسان‏ خارج از اجتماع و به‏طور آزاد و مستقل و بی‏نیاز از دیگران زیست کند،تصور اینکه اجتماع ارادی چنین انسان‏های آزاد و مستقلی برمبنای یک قرارداد اجتماعی شکل گرفته باشد نیز با واقعیت فاصله بسیار داشته و سبب شده است که نظریات و نتایج ارائه‏شده از سوی این‏ مکتب به شدت مورد انتقاد قرار گیرد و به تدریج جای خود را به نظریه‏های دیگری که بیشتر بر اصالت اجتماع تکیه دارد.

11.نظریهء ضرورت‏های اجتماعی: طبق این نظر عمومی جامعه و طبع زندگی مشترک ایجاب می‏کند که انسان‏هایی که در میان زنجیره‏ای از تعهدات ناخواسته به دنیا می‏آیند و زندگی می‏کنند در برابر یکدیگر و نیز در مقابل دولت تکالیف گوناگون داشته باشند.ارادهء شخص هرگز منشأ اصلی این تکالیف و دیون‏ او محسوب نمی‏شود و فقط در حدی تأثیر دارد که وضع شخص را با موقعیت‏های خاص‏ اجتماعی منطبق سازد که ساخته قوانین و اجتماع است،آن هم تا جایی که نیازهای زندگی‏ اجتماعی ایجاب نماید.(همان،همان‏جا) در قلمرو قراردادها و تعهدات نیز،التزام‏آور بودن عقد،خواست دو طرف نیست بلکه اثر اعلام اراده به عنوان رخدادی اجتماعی است که به حکم قانون برای طرفین ایجاد الزام می‏ نماید.

البته برای تعدیل تندروی‏های این نظریه‏پردازان برخی از معتقدان به عدالت و اصول‏ اخلاقی تصریح کرده‏اند که دولت در این راه عمل آزادی مطلق ندارد،بلکه خود مقهور نیروهای اجتماعی است.به نظر ایشان حقوق هر قوم نماینده مدنیت و اخلاق ویژهء حاکم بر آن‏ است و قانونگذاران ناگزیر به رعایت این مراحل به‏ویژه نقش اخلاق در هر جامعه هستند زیرا به حکم اخلاق وفای به عهد ممدوح و نقض آن عهدشکنی و ناپسند است؛ مبحث دوم-ارکان و اوصاف تعهد: در این مبحث در دو گفتار جداگانه از ارکان و اوصاف تعهد سخن خواهیم گفت.

گفتار اول-ارکان تعهد: هرچند بعضی از مولفان حقوق،(جعفری‏لنگرودی،تعهدات،ج 1،ص 7 به بعد)بیش از یازده عنصر برای تعهد شمارش کرده‏اند که عبارتند از:رابطه حقوقی،دین،طلب،حق مطالبه، ضمانت اجراء،متعلق موضوع تعهد،معین بودن متعلق تعهد،تعیین متعهد،تغایر متعهد و متعهد له،موضوع تعهد،عدم متعلق امر و نهی قانون به موضوع تعهد،ولی به نظر می‏رسد آنچه که بین عناصر مذکور در حقیقت ارکان تعهد را تشکیل می‏دهد سه عنصر است:طرفین‏ تعهد،موضوع تعهد و رابطهء حقوقی.

12.طرفین تعهد: رکن اول هر تعهد وجود طرفین تعهد است،زیرا برای تصور تعهد و حق دینی،وجود دو شخص ضرورت دارد:1-شخص صاحب حق یا طلبکار که به عنوان متعهد له هم از او یاد می‏شود.2-شخصی که دین یا تعهد بر ذمهء اوست و مدیون،متعهد یا بدهکار نام دارد.برای‏ تأکید بر همین جنبه و مشخصهء تعهد است که گاهی از تعهد به حق شخصی تعبیر می‏شود که‏ برخلاف حق عینی که مستقیما بر شی و مال اعمال می‏گردد بر عهدهء فردی معین که همان‏ متعهد است بار می‏شود.

قابلیت تعیین طلبکار کفایت می‏کند،اگر در مواردی از قبیل بیمهء عمر یا جعاله خطاب به‏ عموم،معمولا در زمان ایجاد تعهد،طلبکار معین نیست،ولی با این وصف به دلیل قابلیت‏ تعیین آن در زمانی که تعهد در خارج محقق می‏شود تردیدی در صحت آن باقی نمی‏ماند.

بعضی به دلیل امکان ایجاد تعهد به ارادهء واحد و یک‏جانبه منکر لزوم وجود دو طرف برای‏ تعهد و رابطهء دینی شده‏اند،و آن را عنصری ضروری به شمار نیاورده‏اند.

اما این دلیل موجه نیست،زیرا هرچند که ممکن است تعهد یا حق دینی در اثر ارادهء شخص ایجاد شود،ولی این موجود یک‏جانبه نیز شخص متعهد موجد خود را به‏ شخص دیگری که از آن حق برخوردار شده و می‏تواند مدیون را برای اجرای آن حق به نفع‏ خود مواخذه کند مرتبط می‏سازد.

بنابراین وقتی در مقام بیان ارکان ضروری تعهد از رابطهء بین دو طرف به عنوان طلبکار و مدیون بحث می‏شود،وجود تعهد پس از ایجاد،منظور نظر است نه چگونگی ایجاد و منشأ آن.

بدیهی بودن لزوم وجود این و مدیون در تحقق تعهد به اندازه‏ای است که هرگاه دو وصف‏ طلبکار و بدهکار در شخص واحدی جمع شود،تعهد ساقط می‏گردد.مانند مواردی که‏ شخص به پدرش مدیون است و پس از مرک پدر به عنوان تنها وارث او دارایی‏اش را اعم از .شاید دلیل دیگر این تصور برداشت ویژه‏ای باشد که در فقه از عقد و عهد دارند و آن را به یک معنی تعبیر می‏کند؛رجوع شود به طلب‏ها و دیون به میراث می‏برد که در این صورت چون مالک قهری دین خود به پدر شده به‏ دلیل اتحاد اوصاف داین و مدیون در او،دین وی خودبه‏خود ساقط می‏شود.

اینکه گفتیم وجود دو طرف در رابطهء دینی رکن ضروری تعهد است بدین معنی نیست که‏ در هر تعهد فقط یک نفر می‏تواند در مقابل نفر دیگر دین را به عهده بگیرد،بلکه در مواردی‏ ممکن است نسبت به یک تعهد چند نفر طلبکار و یک نفر متعهد و مدیون باشند،مثل تعهد پیمانکار در مقابل چندین مالک مشاع یک ملک به اجرای نقشهء ساختمانی خاص و احداث‏ بنای چند واحد در آن.یا برعکس ممکن است متعهدین متعدد در برابر شخصی واحد ملتزم‏ به دینی گردند.چنانکه غالبا در مسئولیت تضامنی اسناد تجارتی،مثل چک و سفته و برات، صادرکننده و ظهرنویس‏های متعدد آن در قبال دارندهء سند متعهد به پرداخت وجه آن هستند و یا مانند مسئولیت تضامنی غاصبان متعدد در مقابل مالک مال مغصوب.

13.موضوع تعهد: رکن دوم تعهد،موضوع تعهد است که از آن به«متعهد به»تعبیر می‏شود و مراد امری است‏ که متعهد در برابر متعهد له بر عهده می‏گیرد.

14.ابعاد مالی و شخصی: در اینکه آیا تعهد فقط شامل تعهدهای مالی و اقتصادی است یا آنکه روابط خانوادگی و تکالیف غیر مالی را هم دربرمی‏گیرد اتفاق‏نظر نیست.گروهی دامنهء شمول مفهوم تعهد را به دیون و تکالیف خانوادگی و غیر مالی گسترش داده و تمام حقوق و تکالیف ناشی از روابط خانوادگی بین اعضاء خانواده و دیون و تکالیف غیر مالی‏ را از جمله تکالیف اعضای انجمن‏های علمی،ورزشی و خیریه مشمول عنوان تعهدات‏ می‏دانند.

در مقابل گروهی تعهد را اختصاص به روابط مالی داده و گفته‏اند شامل حقوق و دیونی‏ است که از عناصر دارایی و قابل ارزیابی به پول و هدف از ایجاد آن هم رفع نیازهای مادی‏ است.

(1).مراجعه شود به قانون مدنی.مادهء 300 که مقرر می‏دارد:اگر مدیون مالک فی الذمه خود گردد،ذمهء او بری‏ می‏شود،مثل اینکه اگر کسی به مورث خود مدیون باشد پس از فوت موروث دین او نسبت به سهم الارث ساقط می‏شود.

(2).

که مالی بودن را عنصر عمومی‏ تعهدات ندانسته و تعهد حضانت طفل در مادهء 1168 ق.م.و تعهد به انجام خدمت وظیفه عمومی را تعهد به‏ شمار آورده و نیز در حقوق مصر،دکتور السنهوری،احمد،نظریهء العقد،ش 18.

(3).مراجعه شود به: البته این بدان معنی نیست که این دو قلمرو به‏طور کامل از یکدیگر منفک است و هیچ‏گاه‏ در یکدیگر نفوذی ندارند،زیرا گاهی نفقه که از حقوق و تکالیف خانوادگی محسوب است‏ واجد هر دو جنبه اخلاقی و مادی است یا مواردی که تجاوز به جان و سلامت و حیثیت افراد که در زمرهء حقوق شخصی و غیر مالی است موجب محکومیت متجاوز به جبران خسارت مالی‏ می‏شود.

با این وصف اکنون در حقوق،تعهد به رابطه‏ای اطلاق می‏شود که جنبهء مثبت آن از عناصر دارایی و جنبه منفی آن در شمار دیوان بدهکار باشد.تکالیفی که در روابط خانوادگی و در امور غیر مالی اشخاص در مقابل یکدیگر به عهده دارند،به رغم آنکه در معنی عام تعهد می‏گنجد تابع قواعد فنی تعهدات نیست و جهات معنوی و اخلاقی آن بر جهات مالی‏ می‏چربد.

در حقوق کنونی هر دو بعد مالی و شخصی تعهد مدنظر است،زیرا از یک طرف تحقق‏ دین زمانی مصداق پیدا می‏کند که شخص به عنوان طلبکار بتواند به استناد رابطهء حقوقی‏ فی ماببین بر دیگری حق پیدا کند و از دیگر سوی طلب واجد ارزش مالی و بخشی از دارایی‏ محسوب است که به دیگران منتقل می‏شود و گاهی همانند اسناد در وجه حامل و اسناد اعتباری و سهام بی‏نام شرکت‏های تجارتی بسان عین خارجی مورد دادوستد در بورس قرار می‏گیرد.

گاهی ضمانت اجرای حق غیر مالی ایجاد التزام مالی است که بر دارایی مدیون تحمیل‏ می‏شود،مانند تکلیف مربوط به حضانت و کودک که به صورت پرداخت مبلغی وجه نقد در حکم منعکس می‏گردد.یا در بسیاری از موارد تنها راه تدارک و جبران خسارت معنوی در پرداخت مبلغی پول است.تعهد کفیل به احضار مکفول نیز طبق مواد 734 به بعد قانون مدنی‏ صرفا به دلیل داشتن ضمانت اجرای مالی تعهد نامیده شده است.

15.اقسام موضوع تعهد: تعهد را به اعتبار موضوع آن می‏توان به اقسام مختلف تقسیم کرد.

16.تعهد به تملیک یا انتقال مال: هرگاه موضوع تعهد تملیک مالی یا انتقال آن مال به دیگری باشد تعهد به تملیک یا انتقال‏ مال نامیده می‏شود.

گاهی در مقام تعریف از تعهد به تملیک به عقودی اشاره می‏شود که مانند بیع و اجاره و هبه‏ و قرض،اثرشان تملیک عین یا منفعت مالی به دیگری است.به همین جهت این قراردادها را در حقوق قراردادها به عقود تملیکی معرفی می‏کنند.

از آنجا که تملیک در این‏گونه قراردادها اثر مستقیم عقد است تعبیر این عقود به تعهدات‏ تملیکی منطقی نیست.شاید به دلیل آنکه به نظر بعضی در عقود تملیکی نیز برخلاف ظاهر آنها اثر مستقیم و بی‏واسطه عقد،تعهدی است که بر عهدهء بایع و مشتری نسبت به تملیک مبیع‏ و ثمن قرار می‏گیرد،لیکن بی‏درنگ و فوری این تعهد پس از انشاء عقد اجرا می‏شود و تملیک‏ که موضوع این تعهد است تحقق خارجی می‏یابد،تعبیر به تعهد به تملیک در مورد این عقود صحیح پنداشته شده است، ولی این تصور منطبق بر واقع نیست،زیرا اثر عقد به‏طور مستقیم‏ می‏تواند تملیک باشد و ضرورتی ندارد که قائل بشویم که اثر عقد همیشه تعهد است.وانگهی‏ همانطور که قبلا هم متذکر شدیم اثر عقد منحصر به تعهد نیست و علاوه بر آن می‏تواند تملیک یا انتقال تعهد و اسقاط آن و یا اعطای اذن و حتی تشکیل شخصیت حقوقی باشد.

به علاوه با فرض اینکه در بیع،تملیک همان تعهد اجرا شده باشد با توجه به اینکه تعهد با اجرا از بین می‏رود،دیگر تصور وجود تعهد در اینجا صرفا یک تخیل‏ است.

حتی در بیع کلی فی الذمه که موضوع تعهد عین کلی است،چون تملیک با تعیین مصداق‏ آن توسط مدیون تحقق می‏پذیرد و این تملیک با فاصله نیز اثر عقود است نه تسلیم مبیع باید گفت که اطلاق عقدی که موضوع آن تعهد به تملیک است در این موارد هم صحیح نیست، زیرا اگر آنطور که بعضی گفته‏اند؛(امامی،همان،همان‏جا)تملیک نتیجهء تسلیم باشد و قبض خود یک عمل حقوقی مستقل به شمار رود در آن صورت باید در موارد بطلان بیع نیز در این زمینه می‏گوید:ان البیع و ان لم‏ یکن بمفهومه الزاما و التزاما الا انه واقع العهد و الالتزام من المتبایعین ای التملیک واقع موقع القرار المعاملی و بهذا الاعتبار تکون مضامین العقود جمیعا عهودا...یعنی هرچند مفهومش الزام و التزام نیست بلکه تملیک به معنی‏ تسلیط است لکن بر پایهء تعهد و التزام قرار گرفته است،زیرا قرار متعاقدین از همان ابتدای کار نوعی تعهد است‏ و به این اعتبار همه عقود از جمله تعهدات می‏باشند.

قائل به چنین اثری برای قبض باشند و حال آنکه در حقوق ما هیچ کس قائل به این نتیجه‏ نیست.

البته در مقابل،مواردی هم هست که به موجب آن شخص متعهد می‏شود با تهیه مقدماتی، مالی را به دیگری تملیک کند مانند مواردی که به موجب قولنامه‏های مرسوم شخص متعهد می‏شود ظرف مدت معینی در آینده با فراهم کردن اسباب انتقال در دفترخانه‏ای حاضر شده و نسبت به تملیک و انتقال موضوع تعهد به غیر اقدام نماید.در این موارد ملاحظه می‏شود که بر خلاف بیع درواقع التزام به تملیک تعهد به انجام عمل حقوقی دیگری است که به حکم قانون‏ موجب تملیک و انتقال مال می‏گردد؛یعنی در حقیقت موضوع تعهد ناشی از قراردادهایی از قبیل قولنامه،التزام به انعقاد قراردادی در آینده است که اثر آن تملیک مال به خریدار آتی است‏ نه اینکه قولنامه مستقیما تملیک مال موضوع آن به خریدار است.

به عبارت دیگر در قراردادهای تملیکی،مانند بیع،حتی در مواردی که موضوع آن کلی فی‏ الذمه است انتقال و تملیک مال،نتیجهء مستقیم عقد و اجرای تعهد ناشی از آن است،ولی در قراردادهای متضمن تعهد به تملیک مانند قولنامهء انتقال،نتیجهء عقد دیگری است که مالک‏ انشاء آن عقد را در آینده به موجب قولنامه متقبل شده است.(همان،همان‏جا) 17.تعهد به انجام کار: گاهی موضوع تعهد انتقال مال نیست،بلکه انجام کار است.مانند آنکه کسی متعهد بشود طبق نقشه‏ای که از سوی مالک در اختیار او قرار می‏گیرد در فاصلهء زمانی مقرر،عمارتی را برای او بسازد.

انجام کار موضوع تعهد ممکن است به‏طور معمول عمل مادی باشد،مانند مثال قبل و ممکن است از نوع اعمال حقوقی باشد،مانند آنکه به موجب قولنامه شخص متعهد بشود در آینده ملک مشخص خود را در قبال ثمن معینی به دیگری منتقل کند یا برای انجام کار معینی‏ به دیگری نیابت دهد.

همچنین کار موضوع تعهد ممکن است کاری باشد که قائم به شخص متعهد است،مثل‏ تعهد نقاشی برجسته به خلق تابلویی خاص که موردنظر متعد له است و گاهی ممکن است‏ کار موضوع تعهد مقید به این نباشد که لزوما به مباشرت شخص متعهد انجام پذیرد مانند تعهد به حمل کالایی از نقطه‏ای به نقطهء دیگر.

18.تعهد به پرداخت وجه نقد: آیا تعهد به پرداخت مبلغی وجه نقد از نوع تعهداتی است که موضوع آن تملیک یا انتقال‏ مال است؟یا آنکه پرداخت وجه نقد هم در حقیقت فعل و انجام کار به شمار می‏رود و از این‏ حیث باید این قبیل تعهدات را در زمرهء تعهداتی که موضوع آن انجام کار است به شمار آورد؟

یا اینکه بعضی مؤلفان حقوق مدنی کشور بعضا به تفصیل در آثار متعدد و متفاوت خود به‏ احصاء موارد تعهد پرداخته‏اند و در مواضع مختلف به ذکر عنوان تعهد پولی‏1مبادرت کرده‏اند اما اصلا معترض این مطلب نشده‏اند.

برخی دیگر نیز به‏طور کلی انتقال مال را انجام امری تلقی نموده و معتقدند که موضوع تعهد همیشه انجام امر یا خودداری از انجام‏ امری است و بدین ترتیب این قبیل تعهدات را در زمرهء تعهد به انجام کار به شمار آورده‏اند.(صفائی،همان،ص 6) تنها یکی از اساتید صاحب‏نام حقوق ایران ضمن آنکه در مقام تبیین و تشریح وفای به عهد و اجرای عقد و عهدشکنی و مسئولیت قراردادی حسب موقع و مقام به تفصیل به بحث در این خصوص پرداخته است.به‏طور اختصاصی هم در مقام بحث از موضوع تعهد به طرح این بحث و پاسخگویی به‏ پرسش مطروحه اقدام نموده است.

در پاسخ به این پرسش می‏توان گفت باید میان مواردی که تعهد پولی است و مواردی که‏ تعهد تأمین ارزش است تفاوت قائل شد.در اینکه در هر دو باید مدیون مبلغی پول پرداخت‏ کند،مشترک است،ولی از این حیث که در تعهد به پول موضوع دین انتقال مقدار معینی ریال‏ است بدون آنکه میزان قدرت خرید واقعی آن مورد توجه باشد متفاوت هستند.به عبارت‏ دیگر موضوع تعهد را فقط در صورتی باید پول دانست که ضابطه تعیین مقدار آن تنها ارزش‏ ریالی باشد،نه بهای خدمات و کالاهای دیگر.(همان،همان‏جا)ولی در تعهد تأمین ارزش‏ موضوع دین انجام دادن کار،انتقال ارزش معین و حصول نتیجه معینی است که باید به وسیلهء پرداختن پول تأمین شود و در تعهد نوع نخست هدف اجرای تعهد دادن پول است و در نوع‏ دوم پول وسیلهء اجرای تعهد محسوب می‏شود.بنابراین تعهد به پول را باید در زمرهء تعهداتی‏ که موضوع آن انتقال مال است به شمار آورد و تعهد به تأمین ارزش را در ردیف تعهداتی که‏ موضوع آن انجام کار است قرار داد.

بدین ترتیب تعهد شوهر به تأمین نفقه همسر،هرچند به‏طور معمول با پرداخت مبلغی پول‏ اجرا می‏شود،مع الوصف چون موضوع اصلی آن تأمین نیازهای مادی زن به خوراک و پوشاک‏ و مسکن است انجام کار محسوب و پول صرفا وسیلهء اجرای این تعهد محسوب می‏شود.

نیز در مواردی هم که در اثر ایراد ضرر عمدی یا خطا شخص به حکم قانون یا حسب‏ قرارداد باید خسارت زیان‏دیده را تدارک نماید موضوع تعهد انجام کار است که به حکم‏ دادگاه هزینه آن به پول تقویم می‏شود.

19.تعهد به خودداری از انجام کار: گاهی موضوع تعهد،ترک فعلی خاص،یا خودداری از انجام کار مشخصی است.مانند آنکه‏ کاسبی ضمن قرارداد انتقال کسب و پیشه خود،تعهد کند که در نزدیکی محل کسب طرف‏ دیگر مبادرت به انجام همان کسب و پیشه ننماید و یا وام‏گیرنده‏ای‏ در سند وام تعهد کند که تا وام را تأدیه نکرده است منزل مسکونی خود را به کسی‏ نفروشد(تعهد ترک بیع).

یا تعهد کارگر تجارتخانه‏ای به عدم رقابت با صاحب کارش در امور بازرگانی مربوطه پس از ختم دورهء همکاری.