دانلود تحقیق لزوم جواز تعهدات

مقدمه یکى از مباحث قابل بررسى در حقوق، مبحث لزوم انجام تعهد است.

نگارنده در ابتدا تعهد را از نظر لغوى و سپس از نظر معنایى تعریف کرده و با اینکه در حقوق ایران تعریفى از تعهد نشده و فقط مصادیق و آثار ناشى از آن ذکر شده است ولى حقوقدانان اسلامى و فقهاى شیعه تعهد را اینگونه بیان کرده‏اند: «تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقى که به موجب آن متعهدله مى‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول یا کالا یا انجام فعل یا ترک فعل معین و یا اسقاط یک اثر حقوقى بنماید».

سپس نویسنده به ذکر عناصر، اقسام و اسباب تعهد پرداخته و اینکه در قانون مدنى اسباب تعهد به صراحت معین نشده و بیشتر نویسندگان به تقلید از قانون ناپلئون تعهد را ناشى از پنج عامل مى‏دانند.

در پایان درباره مبانى فقهى و حقوقى لزوم انجام تعهد مطالبى ذکر کرده است.

فصل اول: کلیات لزوم تعهدات تعریف تعهد «تعهد» در لغت‏به معناى «وصیت، سوگند، قول و پیمان، حفاظت، رعایت‏حرمت، امان و ذمه‏» است (مرتضى زبیدى 1414).

معادل این کلمه در بیان فقها کلمه «التزام‏» است (شهیدثانى ج 1: 256; طباطبایى 1376 ج 1: 153) و در کشورهاى عربى نیز از «التزام‏» (السنهورى ج 4: 266) به جاى تعهد استفاده مى‏کنند.

تعهد (2) در زبان انگلیسى به معناى «الزام، قدرت الزام‏آورى پیام یا سوگند»، (1992 oxford English Dictionary) و «آنچه که شخص موظف به انجام یا ترک آن است‏» مى‏باشد.

در حقوق ایران تعریفى از تعهد نشده است و فقط به ذکر مصادیق و آثار ناشى از آن پرداخته‏اند.

در قانون مدنى در مواد 699 و 723 واژه التزام به معناى تعهد استعمال شده است.

حقوقدانان اسلامى (امامى 1340 ج 2: 244) (3) و فقهاى بزرگ شیعه (اصفهانى 1418 ج 2: 5) و حقوقدانان کشورهاى عربى(السنهورى ج 1: 14) نیز تعاریفى از تعهد به دست داده‏اند.

با توجه به مجموعه تعاریفى که از تعهد شده است، مى‏توان آن را اینگونه تعریف کرد: «تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقى که به موجب آن متعهدله مى‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول یا کالا یا انجام فعل و یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقى بنماید».

در بحث مربوط به آثار ناشى از نقض تعهدات، منظور از تعهد، تکالیفى است که هر یک از بایع و مشترى بر اساس عقد بیع به عهده گرفته و ملزم به انجام آن مى‏باشند.

منشا این التزام ممکن است عقد یا عرف باشد و قانون براى متعاملین تعهداتى را در نظر گرفته باشد.

عناصر تعهد براى عناصر تعهد این موارد را مى‏توان ذکر کرد: 1- رابطه حقوقى: این رابطه مى‏تواند ناشى از عقد باشد و یا غیر آن.

2- دین و طلب: کسى که متعهد است عمل معینى را انجام دهد یا ترک کند و یا مالى را منتقل نماید، تعهدى را به عهده مى‏گیرد که دین نامیده مى‏شود و طلب حقى است که صاحب آن مى‏تواند دیگرى را ملزم به انجام فعل یا ترک فعل یا انتقال مال نماید.

3- حق مطالبه: به این معنا که شخص بر اساس این حق بتواند طرف دیگر را به انتقال عین خارجى یا انجام فعل و یا ترک فعل وادار کند.

4- ضمانت اجرا: عبارت است از عکس‏العمل قانونى علیه متخلف از اجراى تعهد.

5- تعیین موضوع: موضوع معامله باید مشخص باشد ولو به نحو اجمال.

6- تعیین متعهد و متعهدله و تغایر آنها: متعهد و متعهدله باید معلوم و در یک فرد جمع نباشد.

اقسام تعهد موضوع تعهد، یعنى امرى که مدیون در برابر دیگرى به عهده مى‏گیرد، ممکن است ناظر به تملیک مال، انجام یا خوددارى از انجام کار معین باشد.

به تعبیرى، موضوع تعهد همیشه انجام دادن کار است، زیرا تملیک مال از نظر تحلیلى کارى است که مدیون به عهده مى‏گیرد با این تفاوت که تعهد به محض ایجاد اجرا هم مى‏شود (کاتوزیان 1379: 47).

در این قسمت اقسام موضوع تعهد مورد بررسى قرار مى‏گیرد.

تعهد به تملیک یا انتقال مال در حقوق ما این نوع تعهد در دو فرض مطرح است: الف.

در مورد عقود تملیکى که در آنها تملیک مال با تراضى صورت مى‏گیرد و دیگر نیاز به تشریفات ندارد.

مثل بیع، اجاره، صلح.

ب.

در مورد عقودى که بر اساس آنها شخص ملتزم مى‏شود با فراهم آوردن اسبابى خاص مالى را به دیگرى تملیک کند.

مانند اینکه شخص ضمن قولنامه‏اى تعهد کند که خانه خود را به دیگرى بفروشد.

تعهد به انجام کار کارى که مدیون به عهده مى‏گیرد ممکن است عمل مادى باشد مثل تعهد مقاطعه‏کار براى ساختن ساختمان در مدت معین و یا ممکن است انعقاد عمل حقوقى باشد مثل تعهد فرد براى فروش خانه خود در برابر مبلغ معین.

در عقود تملیکى مانند بیع، تعهد به تسلیم مبیع از اقسام تعهد به انجام دادن کار است که در ماده 362 ق.م.

به عنوان یکى از آثار بیع صحیح پذیرفته شده است.

تعهد به خوددارى گاهى فرد بر اساس قرارداد متعهد مى‏شود که از انجام عمل معینى خوددارى نماید، مانند اینکه مستاجر در اثر عقد اجاره متعهد مى‏شود که عین مستاجره را به غیر واگذار ننماید.

منابع تعهد و اسباب ایجاد دین قانون مدنى اسباب تعهد را به صراحت معین نکرده است ولى بیشتر نویسندگان به تقلید از قانون ناپلئون تعهد (به معنى اعم از تعهد و الزام) را ناشى از پنج عامل زیر دانسته‏اند (شایگان 1375 ج 1: 147; عدل 1378: 385; امامى ج 1: 128; عبده بروجردى 1379: 191): 1- عقد: مطابق ماده 183 قانون مدنى: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امرى نمایند و مورد قبول آنها باشد».

عقد در گذشته مهمترین منبع تعهد بوده است، زیرا بیشتر دیون را اشخاص در اثر توافق با هم به وجود مى‏آورند ولى به تدریج از اهمیت عقد کاسته مى‏شود.

امروزه بیشتر تعهدات را قانون بر اشخاص تحمیل مى‏کند.

2- شبه عقد: اعمال ارادى و مشروعى است که بدون توافق اشخاص نیز ایجاد تعهد مى‏کند.

براى مثال اگر کسى به عمد یا اشتباه چیزى را که مستحقش نبوده دریافت کند، باید آن را به صاحبش بازگرداند (ماده 301 ق.

م.) در این مورد، الزام گیرنده آن چیز مستند به قرارداد نیست، ولى کار ارادى ارتکاب شده سبب مى‏شود که قانون او را در برابر مالک، مدیون قرار دهد.

لازم به ذکر است که این اصطلاح توسط برخى حقوقدانان مورد انتقاد قرار گرفته است (کاتوزیان 1377:2).

3- جرم: یعنى اعمال نامشروعى که مرتکب به عمد و به قصد اضرار به دیگرى انجام مى‏دهد.

4- شبه جرم: یعنى اعمال نامشروعى که شخص در اثر بى‏احتیاطى یا بى‏مبالاتى مرتکب آن شده است.

جدایى جرم و شبه جرم از نظر حقوقى ثمرى ندارد زیرا در هر دو صورت مرتکب ملزم به جبران تمام خسارت است.

پس با حذف این دو واژه، باید اعمال نامشروع را منبع تعهد شمرد (کاتوزیان 1377: 5).

5- قانون: الزامى که مستند به هیچ‏یک از این اسباب چهارگانه نباشد تعهد ناشى از قانون نامیده مى‏شود.

در این حالت ملاحظه مى‏شود که تعهدى براى فردى به موجب قانون به وجود مى‏آید هر چند که هیچ عقدى از عقود و یا عملى از طرف متعهد در این امر مدخلیت نداشته باشد.

برخى از نویسندگان (لنگرودى 1363 ج 1: 120) علاوه بر موارد مذکور اسباب دیگرى را نیز به عنوان منبع تعهدات معرفى مى‏کنند از جمله: 6- ایقاعات: مانند وصیت تملیکى و اعراض و ابراء و اخذ به شفعه.

در این مورد بین حقوقدانان اختلافاتى وجود دارد و انتقاداتى بر پذیرش تعهد یکطرفه به عنوان منبع ایجاد تعهد وارد شده است (کاتوزیان 1377: 7).

7- عرف و عادت: مانند شیربها که بر دهنده شیربها تعهدآور است و این تعهد در عرف مسلم وجود دارد.

در این رابطه به سؤال و جوابى از جامع الشتات استناد شده است.

8- راى دادگاه: انشاى راى موجب تعهد محکوم علیه است، راى همیشه اعلامى نیست ممکن است تاسیسى هم باشد.

در این صورت منشا تعهد خواهد بود.

9- اقرار: ماده 1275 ق.م.

مى‏گوید: «هر کس اقرار به حقى براى غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود».

حال فرض کنید که کسى نظر به مصلحتى اقرار خلاف واقع کند این اقرار منشا تعهد او مى‏شود.

مبانى فقهى و حقوقى لزوم انجام تعهد با توجه به اینکه درصدد هستیم به طور مقایسه‏اى این مبحث را ادامه دهیم و در کنار مباحث‏حقوقى، مبانى فقهى را نیز بررسى نماییم در این بخش در دو مبحث لزوم انجام تعهد را مورد تحقیق قرار خواهیم داد: یکى مبانى فقهى لزوم انجام تعهد و دیگرى مبانى حقوقى لزوم انجام تعهد.

مبانى فقهى لزوم انجام تعهد در حقوق ایران مهمترین قاعده‏اى که در مبحث لزوم انجام تعهد مورد استناد فقهاى عظام قرار گرفته قاعده اصاله ‏اللزوم بوده است.

به طور اجمال این قاعده چنین است که اصل در کلیه عقود، اعم از تملیکى و عهدى، لازم بودن آنهاست.

البته نتایج دیگرى نیز از این قاعده استخراج مى‏شود که در جاى خود خواهد آمد.

دومین قاعده‏اى که مطرح خواهد شد قاعده «المؤمنون عند شروطهم‏» است که بیشتر در مورد الزام و التزامهایى است که ضمن عقد مطرح مى‏شود و خیار فسخ به عنوان ضمانت اجراى عقد در این قسمت نمود پیدا مى‏کند.

اصاله ‏اللزوم یکى از قواعد مهم و معروف در حقوق اسلامى قاعده اصاله ‏اللزوم در عقود مى‏باشد و در تمام نظامهاى حقوقى دنیا مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان یک اصل مسلم حقوقى پذیرفته شده است.

(4) مقصود از اصل در باب عقود، چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اولیه لزوم است و نتیجه این اصل آن است که اگر در لازم یا جایز بودن معامله یا عقد شک کردیم اصل اولى لزوم آن است مگر دلیل بخصوصى حکایت از جایز بودن آن بنماید، این جواز ممکن است‏یکطرفه یا دو طرفه باشد.

نخستین کسى که به این قاعده استدلال کرده، مرحوم علامه حلى‏قدس سره است و دیگران از وى متابعت کرده‏اند (حلى ج 1: 515; مقدس اردبیلى 1362 ج 8: 382، 383).

این نظریه مختار و اقوى است اما معانى دیگر نیز از این واژه استعمال شده است.

1- صاحب جامع المقاصد معتقد است که منظور از اصل، رجحان و اغلب بودن است‏یعنى بر اساس اصاله ‏اللزوم در اغلب موارد عقود لازمند، نه جایز (کرکى 1411 ج 4: 284).

2- گروه دیگر قایل به استصحاب شده‏اند و مى‏گویند هر عقد داراى اثرى است و در هر زمان که در اثر فسخ عقد یکى از متعاملین در بقا یا عدم بقاى عقد شک کند، مقتضاى قاعده استصحاب، بقاى اثر عقد و در نتیجه لزوم آن عقد است.

این معنى را علامه حلى پذیرفته و به نظر شیخ انصارى نیز پسندیده و مطلوب است (حلى ج 1: 515).

3- معناى لغوى واژه بیع و بناى عرفى و شرعى آن بر لزوم است‏یعنى قصد مردم از خرید و فروش آن است که رابطه مالک اولیه با مال قطع شده، او نسبت‏به آن مال بیگانه شود (انصارى 1379: 214).

از میان معانى ذکر شده معناى اول اقوى به نظر مى‏رسد زیرا دلایل شرعى موجود در کتاب و سنت و بناى عقلا که دلالت‏بر لزوم دارند، عام هستند و اختصاص به بیع ندارند.

اصاله ‏اللزوم در عقود عهدیه مرحوم میرزاى نائینى(الخوانسارى 1418: 9) مى‏فرماید که اصاله ‏اللزوم در عقود عهدیه است نه عقود اذنیه .

عقود عهدیه بیعهایى است که ایجاب و قبول دارند، اما عقود اذنیه شکلا عقدند و اصالتا عقد نیستند مثل وکالت و بنابراین تخصصا از عقود خارجند.

در عقود عهدیه نیز شیخ اعظم‏قدس سره (انصارى: 234) بین عقود عهدیه تنجیزیه و عقود عهدیه تعلیقیه فرق گذاشته‏اند و معتقدند که در عقود عهدیه تنجیزیه قاعده اصاله ‏اللزوم جارى است‏به معنى استصحاب بقاى اثر، ولى در عقود عهدیه تعلیقیه قبل از حصول معلق‏علیه اثرى نیست تا استصحاب شود.

در عقد سبق و رمایه و یا در جعاله معلق‏علیه واقع نشده است تا استصحاب بقاى اثر شود، بنابراین در عقود تنجیزیه استصحاب جارى است، ولى در تعلیقیه چون چیزى ثابت نشده است استصحاب اثر مجرى ندارد.

مستندات و مدارک قاعده مستندات قاعده اصاله ‏اللزوم دو دسته است، یک دسته دلایل اجتهادى و دسته دیگر دلایل فقاهتى.

دلایلى که ما را به واقعیت راهنمایى مى‏کنند، امارات یا دلایل اجتهادى هستند و دلایلى که اینگونه نیستند بلکه فقط رفع تکلیف مى‏کنند و صرفا وظیفه عملى و بیان‏کننده حکم ظاهرى هستند، دلیل فقاهتى‏اند.

مستندات قاعده اصاله‏اللزوم دو دسته است، یک دسته دلایل اجتهادى و دسته دیگر دلایل فقاهتى.

اول.

دلایل اجتهادى بناى عقلا بناى عقلا بر این است که هر عقدى را که متعاقدین موجود مى‏کنند پایبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏کنند و عمل نکردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمى‏نهند.

به سخن دیگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند.

نباید اینگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظیر وکالت، عاریه، هبه یا ودیعه مقایسه کرد چرا که ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست.

از آنجایى که در همه جوامع و در تمام اعصار مردم پایبند به التزامات خودشان هستند، درمى‏یابیم که بنا و عرف عقلا بما هم عقلا بر لزوم معاملات در حقیقت ناشى از طبع و هویت اولیه آنهاست، نه حکمى خارج از معاملات که شرع آن را ایجاد کرده باشد.

بنابراین جزء آراى محموده است و مؤداى عقل عملى مى‏باشد.

البته باید دانست که لزوم معاملات با اشتراط خیارى که مدت آن معین باشد، منافاتى ندارد (خراسانى 1406: 595; الخوانسارى ج 2: 6، 10، 11).

همچنین در اقاله اینگونه بحث مى‏شود که هرگاه متعاملین التزامشان را به دیگرى بخشیدند، معامله مى‏تواند به هم بخورد.

اگر یکى از طرفین گفت، «اقلتک‏» معنایش این است که التزامى که من داشتم، بخشیدم و قهرا عقد منحل مى‏شود و ابرام از بین مى‏رود.

بنابراین در اقاله، عقد جدید لازم نیست زیرا با برگشتن هر یک از ثمن و مثمن به صاحبان اولیه ابرام منحل مى‏شود و همین مشروعیت اقاله، دلیل است‏بر انحلال عقد.

آنچه که مانع انحلال عقد بود، مدلول التزامى بود اما اقاله مدلول التزامى را از بین مى‏برد و با آمدن اقاله در واقع دیگر عقدى نیست.

خلاصه آنکه اگر اقاله و خیار شرط نباشد عقلا حکم مى‏کنند که باید ملتزم و پایبند به عقد بود.

کتاب الف.

آیه شریفه «اوفوا بالعقود».

(5) در این آیه خداوند سبحان فرموده است «به عقود وفا کنید» در بیان استناد به این آیه، دو مطلب باید توضیح داده شود، اول آنکه منظور از عقد چیست؟

دوم اینکه وفاى به عقد یعنى چه؟

در مورد اول باید گفت، عقد در لغت‏به معنى عهد است ولى نه مطلق عهد، بلکه منظور عهد محکم، موثق و مشدد است، عهدى که طرفین با تصمیم بر استحکام و تشدید تعهداتى را مى‏پذیرند.

عقد از ریشه عقد (الحبل) به معناى بستن (ریسمان) اتخاذ شده است (الراغب الاصفهانى 1404).

همان گونه که بازکردن ریسمان مشکل است، بازکردن عقد قلبى یعنى به هم زدن عقد نیز مشکل است.

با توجه به اینکه قرآن با زبان عرف با مردم سخن مى‏گوید، نمى‏توان معناى عقد را معناى مورد نظر اهل فن و اصطلاح در نظر گرفت.

معنایى که در اصطلاح فقها مرکب از ایجاب و قبول باشد، مورد نظر نیست‏بلکه همان معناى لغوى و عرفى مورد نظر است.

از آنچه بیان شد نتیجه گرفته مى‏شود که عقود اذنى به دلیل عدم وجود قصد تشدید و استحکام در آنها، شامل این آیه نمى‏شود.

بنابراین فقط عهدهاى مستحکمى چون عقود تملیکى مانند بیع یا عقود عهدى مانند نکاح مورد نظر مى‏باشند.

آیه حرمت اکل مال به باطل.

براى اصل لزوم به آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم...» (6) نیز استناد شده است.

آیه شریفه را در دو عقد مستثنى و مستثنى‏منه مورد بررسى قرار مى‏دهیم.

مستثنى‏منه دلالت صریح بر حرمت و نهى از تصرفات غیر مشروعه دارد.

بدین بیان که «لاتاکلوا» کنایه است از نهى در تصرفات و انتفاعات در اموال از غیر طریق صحیح و مشروع مانند اموال غصبى و سرقت و ربا و غیر ذلک به خلاف تصرف در اموالى که از طریق تجارت و رضایت طرفین تحصیل شده باشد.

بنابراین پس از انجام یافتن عقد و انتقال مالکیت، رجوع هر یک از طرفین و اخذ اموال بدون رضایت مالک، از مصادیق اکل مال به باطل و مشمول عقد مستثنى‏منه این آیه است.

مفاد آیات 188 سوره بقره و 161 سوره نساء نیز مؤید همین مطلب است.

با توجه به این تالى فاسد در صورت فسخ معامله و عدم ترتب اثر فسخ، عقد مستثنى‏منه آیه دلالت‏بر اصاله‏اللزوم دارد.

ناچار هر یک از متعاملین باید بر طبق مؤداى عقد عمل کنند و در صورت عدم ثبوت حق فسخ براى هر یک از متعاملین، آنها نمى‏توانند معامله انجام یافته را فسخ کنند و این معنى عین لزوم است در عقود.

همچنین به موجب ذیل آیه «و لاتاکلوا اموالکم...» حاصل از تجارت مبتنى بر تراضى معتبر شناخته شده است و بى‏تردید اقدام به فسخ از جانب احد طرفین از مصادیق تجارت همراه با تراضى نیست (سبحانى: 41، 42; خراسانى 1406).

ج.

آیه «احل الله البیع‏» (7) .

حلیت عرفا به معناى نفوذ بیع و امضاى آن است و بناى خردمندان آن است که پس از انشاى عقد هیچ‏یک از متعاقدین بدون توافق دیگرى مجاز به فسخ نیست و شرع مقدس نیز همین بنا را امضا کرده است.

سنت نخستین حدیث مورد استناد، حدیث‏شریف نبوى «لایحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیب نفسه‏» (حر عاملى 1389 ج 3: 537; مامقانى: 5; قمى 1376: 529; الخوانسارى ج 2: 132; اصفهانى: 45) ظاهر روایت‏حرمت و نفى هرگونه جواز تصرف در مال غیر بدون اذن صاحب آن مال است.

با توجه به آنچه گذشت، به صرف وقوع معامله هر یک از متعاملین مالک عوض مى‏شود و چنانچه هر یک از متعاملین، معامله انجام یافته را فسخ و سپس در آن مال تصرف کند، تصرف در مال غیر بدون طیب نفس او به شمار مى‏آید و این معنى ملازم با قاعده اصاله‏اللزوم است.

ذکر این نکته بایسته است که طبق اطلاق حدیث کلیه معاملات اعم از عقود و مباطات، افاده لزوم و عدم جواز فسخ را مى‏کند.

البته این حدیث مفید لازم دانستن عقود تملیکى است و در عقود غیر تملیکى نمى‏توان بدان استناد کرد، زیرا در عقود عهدى مانند نکاح، نتیجه عقد تملیک مال نیست تا تصرف در آن مال به رضایت طرف مقابل نیاز داشته باشد.

حدیث دوم: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع‏».

احادیث‏بسیارى با این مضمون از رسول اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم، حضرت امیرالمؤمنین على‏علیه السلام، امام صادق‏علیه السلام و امام رضاعلیه السلام وارد شده است.

تا آنجا که شیخنا الاعظم انصارى آن را متواتر دانسته است.

اهل سنت نیز در مراجع خود این حدیث را آورده‏اند همین‏طور ابن ماجه در سنن خود یک باب را به این امر اختصاص داده است.

لذا این تواتر معنوى بعید به نظر نمى‏رسد.

توجیه استدلال آن است که به موجب این احادیث، بیع پس از پایان جلسه بیعى، لازم و غیر قابل فسخ است و اگرچه این عموم به موجب خیارات - غیر از خیار مجلس - تخصیص مى‏خورد، نسبت‏به منع جواز فسخ از طریقى جز خیارات مشروع به قوت خود باقى خواهد ماند.

دوم.

دلایل فقاهتى قاعده تسلیط: حدیث‏شریف «الناس مسلطون على اموالهم‏» مبناى این قاعده مى‏باشد.

ظاهر حدیث‏شریف دلالت دارد بر اینکه هریک از متعاملین همان‏طور که در اموال خود بر هرگونه تصرفات تکوینیه سلطنت دارد، داراى سلطنت تشریعیه هم هست و این معنى جزء آراى محموده و تادیبات صلاحیه به شمار مى‏آید.

بنابراین ملاک، حق منع فسخ و عدم تصرف در اموال انتقال یافته را دارند و این معنى عین لزوم در عقود است، به جهت اینکه جواز فسخ یک نحو سلطنت تشریعیه شمرده مى‏شود و این سلطنت منحصرا در اختیار مالک است.

روایات خاصه و عامه نیز بر این قاعده دلالت دارد.

ادله‏اى که گذشت، همگى دلالت‏بر صحت قاعده دارند; البته لسان بعضى از آنها اوسع است و شامل کلیه عقود و ایقاعات و معاملات مى‏شود، مثل بناى عقلا و لسان بعض دیگر اضیق است و شامل خصوص عقود مى‏شود مانند «اوفوا بالعقود» و قهرا نوبت‏به اصول عملیه و دلیل فقاهتى نمى‏رسد، اما اگر ادله اجتهادیه دلالت‏بر این قاعده نکند نوبت‏به اصول عملیه مى‏رسد و باید دید به مقتضاى قاعده به کدام اصل باید تمسک کرد؟

در ما نحن فیه چنانچه مجراى استصحاب ثابت‏باشد نوبت‏به اصول دیگر نمى‏رسد; مثلا استصحاب نفس لزوم یا استصحاب چیزى که اثر آن لزوم است.

اما استصحاب نفس لزوم مجرى ندارد، به جهت اینکه یکى از ارکان استصحاب، قضیه متیقنه است که در ما نحن فیه ثابت نیست; زیرا نسبت‏به لزوم هیچ‏گاه یقین سابقى نبوده است تا شک در بقاى آن متصور باشد; بنابراین استصحاب نفس لزوم منتفى است.

در مورد استصحاب ملکیت‏سابق بر فسخ که اثر آن لزوم است مى‏گوییم گاه مقصود از آن، استصحاب شخص ملکیت است و گاه استصحاب کلى ملکیت‏یعنى جامع بین ملک مستقر ثابت و بین ملک متزلزل است.

اما استصحاب شخص ملکیت‏با این بیان است که شخص ملکیت موجوده به انشاى متعاملین، مردد است‏بین ملکیت مستقره ثابته (که قهرا فسخ در آن بى‏اثر است) و ملکیت متزلزله غیرثابته (که قهرا فسخ در آن مؤثر است).

در این صورت ارکان استصحاب عبارت است از یقین به حدوث ملکیت و شک در بقاى آن ملکیت و منشا شک هم مردد بودن ملکیت‏حادثه بین ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله است.

لکن به نظر مى‏رسد که این استصحاب از مصادیق استصحاب فرد مردد است که ارکان استصحاب در آن تمام نیست، به جهت اینکه قضیه متیقنه عبارت است از فرد مردد بین ملکیت مستقره و متزلزله و این معنى بعد از فسخ قابلیت‏بقا را ندارد; زیرا بقاى فرد مردد به وصف اینکه مردد است‏بعد از فسخ معقول نیست.

به تعبیر دیگر پس از فسخ، به ارتفاع مفهوم فرد مردد قطع داریم، بنابراین با توجه به عدم تمامیت ارکان استصحاب «شک در بقاى‏» استصحاب فرد مردد مجرى ندارد.

لکن تحقیق این است که استصحاب بقاى ملکیت‏براى مالک دوم پس از فسخ مالک اول، استصحاب شخصى و غیرمردد است; بدین بیان انقسام ملکیت‏به ملکیت متزلزله و مستقره ناشى از تنویع در حقیقت و ماهیت ملکیت نیست، بلکه لزوم و جواز از احکام شرعیه‏اى هستند که از ناحیه سبب ملکیت پدید مى‏آیند; اما ملکیت‏یک امر وحدانى و غیرمتکثر به حسب ماهیت و حقیقت است.

به تعبیر دیگر، ملکیت داراى دو وجود نیست که پس از فسخ مالک اول، یک وجود محکوم به بقا و وجود دیگر محکوم به زوال باشد.

بدین ترتیب، موضوع ملکیت کلى که جامع بین متزلزله و مستقره است از بین مى‏رود و قهرا ملکیت‏به همان نحو به تشخصه و تفرده که انشاء شده است‏باقى مى‏ماند و در صورت تردید در جواز و لزوم، بدین معنا که آیا شارع مقدس حکم به جواز رجوع مى‏کند یا به عدم جواز رجوع که قهرا توجیه کننده رجوع مالک اول خواهد بود، استصحاب بقاى ملکیت مالک دوم جارى است; زیرا ارکان استصحاب که مهمترین آنها وحدت دو قضیه متیقنه و مشکوکه است، ثابت مى‏باشد.

اما استصحاب کلى ملکیت (که جامع بین ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله باشد) بدین صورت مجرى دارد که چنانچه لکیت‏حادثه مستقره باشد، ملکیت پس از فسخ قطعا باقى است و چنانچه ملکیت‏حادثه متزلزله باشد قطعا مرتفع است.

البته چنانچه اثر شرعى بر نفس کلى بار شود همانند استصحاب کلى حدث مردد بین حدث اصغر و حدث اکبر که همان حرمت مس مصحف باشد «لایمسه الا المطهرون‏» (8) ; بنابراین مردد بودن ملکیت‏بین مستقره و متزلزله منشا شک در بقا مى‏شود که قهرا ارکان استصحاب از یقین سابق و شک لاحق در مانحن فیه تمام است.

لکن گروهى از اعاظم‏رحمه الله بر این استصحاب اشکالاتى کرده‏اند.

1- کلى طبیعى متکثر الوجود است در خارج به تکثر افراد، بدین معنى که وجود کلى طبیعى عین وجود فرد است و لهذا وجودش به وجود فرد و انعدامش به انعدام فرد است و بر همین اساس گفته‏اند: «نسبه الکلى الطبیعى الى افراده نسبه الاباء الى الابناء است، لانسبت اب واحد الى ابنائه المتعدده‏».

در منطق به طور مسلم پذیرفته شده که نقیض سالبه کلیه موجبه جزئیه است که با بیان فوق ظاهر گشت.

این مبنا بر اساس برهان علمى و عقلى استوار نیست گرچه با ارتکاز عرفى و عقلایى سازگار است.

بنابراین وجود کلى طبیعى در ضمن فرد طویل مغایر است‏با وجود کلى طبیعى در ضمن فرد قصیر و لهذا قدر جامع بین افراد در خارج لایعقل است، به جهت اینکه جامع به نعت جامعیت و اشتراک یک امر عقلى و در عالم خارج غیر موجود است، زیرا اینکه کلى طبیعى در همه افراد سریان ندارد، چون کلى موجود در ضمن حصه زائله مباین با آن کلى است که در ضمن حصه باقیه است و مسلم است موضوع حکم و منشا اثر عبارت است از وجود طبایع نه مفاهیم آنها و چون در باب استصحاب لازم است که مستصحب موضوع اثر باشد بنابراین استصحاب کلى باید به لحاظ آثار باشد و چون وجود کلى مردد است‏بین متباینین از این حیث همانند استصحاب فرد مردد است.

لکن مرحوم والدقدس سره مى‏فرمایند که این اشکال موافق حکم عقل دقیق برهانى است در صورتى که قایل به اصاله الوجود باشیم، بدین معنى که موجودات همگى حقایق بسیطه متباینه به تمام الذات هستند و در صورت نپذیرفتن این مبنى - و اعتقاد به اینکه وجود یک حقیقت واحده ذات مراتب متفاوت است - این اشکال قابل حل است، بدین بیان که: بین افراد هر نوعى از انواع و ماهیات متاصله موجوده در خارج وحدت سنخیه واقعیه خارجیه است که این وحدت منافات با کثرت عددیه ندارد و این سنخیت‏بین افراد هر نوع غیر از سنخیت‏بین تمام وجودات است که از آن تعبیر به سنخیت عامه بین تمام مراتب وجود مى‏شود، البته این سنخیت غیر از سنخیت‏خاصه است که مختص به افراد هر نوعى است، به نحوى که این نخیت‏بین افراد هر نوعى غیر از سنخیت‏بین افراد نوع دیگر است و قهرا این وحدت بین افراد هر نوع منافات با کثرت ندارد و لهذا گفته مى‏شود: در عین وحدت کثرت و در عین کثرت وحدت است.

و شاید حرف رجل همدانى - که شیخ الرئیس از وى نقل مى‏کند که وى معتقد بوده است‏به وجود واحد از براى کلى طبیعى و مع هذا آن کلى موجود است در امکنه متعدده و متصف است‏به صفات متضاده - همین وحدت سنخیه بوده است; بدین معنى تکثر طبیعت‏به تحصص آن پدید مى‏آید و این تکثر منافات با وحدت سنخیه وجودیه بین افراد طبیعت ندارد و قهرا آن وحدت سنخیه موجود است در امکنه متعدده و متصف است‏به صفات متضاده.

بنابراین، رجل همدانى نیز معتقد بوده با اینکه نسبت کلى طبیعى به افراد نسبت آباء به ابناء است نه نسبت اب واحد الى ابنائه المتعدده.

لکن به نظر سیدنا الاستاد حضرت امام حکم عرف عقلایى مخالف با این نظر دقیق برهانى است، لهذا مشهور است نزد عرف و عقلا وجود طبیعت‏به وجود فرد ما و انعدامش به انعدام همه افراد است و شاید حرف رجل همدانى موافق با نظر عرف و عقلا باشد ولکن فیه کلام طویل لایسعنا المقام.

2- استصحاب کلى ملکیت گرچه از قبیل استصحاب قسم دوم از اقسام کلى است و مجرى دارد; لکن اثبات لزوم، لازمه عقلى این استصحاب است که قهرا مثبت است و مثبتات اصول حجیت ندارند به جهت اینکه در باب استصحاب تعبد به نفس مستصحب است «لاتنقض الیقین بالشک‏» که همان تعبد به بقاى قدر مشترک از ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله است و بالاخره اثبات عنوان لزوم با این استصحاب مثبت است.

لکن به نظر مى‏رسد این اشکال وارد نیست، چون که نزاع در این است که آیا پس از فسخ، عقد منحل مى‏شود و عوضین به مالکان اولى برمى‏گردد یا اینکه معامله انجام یافته همچنان استوار است؟

که قهرا نتیجه آن لزوم است و ما نیازى جهت اثبات عنوان لزوم نداریم.

3- مرحوم آخوندقدس سره در حاشیه مکاسب بر جریان این استصحاب اشکال مى‏کند; بدین بیان که بازگشت‏شک در بقاى ملکیت‏به شک در مقتضى است که تحقیق، عدم جریان استصحاب است; لکن با توجه به ضابطه میزان شک در مقتضى این اشکال نیز وارد نیست، به جهت اینکه شک در مقتضى عبارت است از احتمال ارتفاع حکم سابق به جهت احتمال عدم استعداد بقا در مستصحب، ولو اینکه رافعى نباشد.

در حالى که ما نحن فیه مادامى که موضوع فعلى باشد قابلیت‏بقا دارد همانند سایر احکام شرعیه.

4- معارضه این استصحاب با اصل حاکم که همان استصحاب بقاى علقه ملکیت مالک اول و در صورت جریان موضوع استصحاب کلى ملکیت - جامع بین ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله - باشد تعبدا برداشته مى‏شود.

به جهت اینکه شک در بقاى ملکیت کلى، معلول و مسبب از احتمال بقا یا ارتفاع علقه ملکیت مالک اول است و در صورت جریان استصحاب بقاى علقه ملکیت مالک اول، موضوع استصحاب کلى ملکیت منتفى است.

به تعبیر دیگر، استصحاب بقاى علقه ملکیت مالک اول اصل سببى و استصحاب کلى ملکیت اصل مسببى است و اصل سببى بر اصل مسببى حکومت دارد، لکن اگر به دیده تحقیق بنگریم این اشکال نیز همانند گذشته دور از تحقیق است; زیرا همان‏طورى که پیشتر گذشت‏به صرف انشاى عقد، بین متعاملین، تبادل انشایى در ملکیت نسبت‏به عوضین واقع مى‏شود و این معنى خود اعتبار ملکیت مثمن است نسبت‏به مشترى و نیز اعتبار ملکیت ثمن است نسبت‏به بایع و معقول نیست.

پس از این اعتبار علقه و اضافه ملکیت مثمن نسبت‏به بایع و همچنین ثمن نسبت‏به مشترى باقى است; بنابراین پس از وقوع عقد، شکى متصور نیست تا اینکه ابقاى ماکان شود.

گروهى معتقدند که استصحاب کلى ملکیت از قبیل قسم سوم از قسم ثالث استصحاب کلى است.

بدین بیان که ملکیت از طبایع مقول بالتشکیک و داراى مراتب مختلف از حیث‏شدت و ضعف همانند بیاض و سواد است.

بنابراین پس از فسخ مالک اول شک مى‏شود که آیا تمامى مراتب ملکیت نسبت‏به مالک دوم زائل مى‏شود یا بعضى از مراتب آن باقى است؟

و استصحاب بقا مرتبه‏اى از ملکیت مجرى دارد، به جهت اینکه ابقاى آن مرتبه عرفا از مراتب وجود مستصحب شمرده مى‏شود.

بنابراین پس از فسخ ملکیت مالک دوم همچنان باقى است و این معنى عباره اخراى لزوم است.

به نظر مى‏رسد که این استصحاب در ما نحن فیه تمام نیست، به جهت اینکه ملکیت از احکام وضعیه است و در عالم اعتبار تشریعى موجود است و نحوه وجود آن نزد عقلا بسیط است و در آن ترکبى از حیث‏شدت و ضعف متصور نیست، بلکه وجود آن دائر مدار بین وجود و عدم است.

بنابراین استصحاب بقا مرتبه ضعیفى از ملکیت نسبت‏به مالک دوم پس از فسخ مالک اول که نتیجه آن لزوم است، متصور نیست.

نکته دیگر در مورد شک نسبت‏به لزوم در عقود تملیکیه تعلیقیه اینکه آیا استصحاب ملکیت در این عقود جارى مى‏شود تا افاده لزوم بکند؟

شیخ انصارى‏قدس سره معتقد به عدم جریان استصحاب ملکیت است، بدین بیان که تملیک در این عقود معلق بر امرى غیرموجود است، همانند عقد جعاله و سبق و رمایه و در صورت عدم انجام عملى که جعل بر آن قرار داده شده است چنانچه شک در لزوم آن شود استصحاب ملکیت مجرى ندارد، به جهت اینکه قبل از حصول معلق علیه ملکیتى ثابت نیست تا استصحاب بقا شود.

به تعبیر دیگر، قضیه متیقنه در این عقود متصور نیست.

مرحوم والدقدس سره (بجنوردى 1419 ج 5: 206، 250) بر جریان استصحاب ملکیت در عقود تملیکیه تعلیقیه اشکالى نمى‏بیند و این عقود از این حیث، همانند عقود تملیکیه تنجیزیه هستند; یعنى فرق بین آنها در عالم منشاست: در عقود تنجیزیه منشا ملکیت منجزه و در عقود تعلیقیه منشا ملکیت معلقه است.

بنابراین عاقد در عقود تعلیقیه - همانند عقد جعاله و عقد سبق و رمایه - انشاى ملکیت جعل را مى‏کند بر فرض آنکه گمشده به وى رد شود یا انشاى ملکیت‏سبق را مى‏کند بر فرض پیروزى در مسابقه اسب سوارى و یا اصابه تیر به هدف.

بنابراین انشاى عاقد در عقود تعلیقیه همانند جعل احکام کلیه به طور قضیه حقیقیه است.

تفصیل این مطلب در کتاب القواعد الفقهیه آمده است.