حقوق بین الملل بشر در فضای سایبر فعلاً در مرحله گفتمان نظری باقی مانده و وارد قالب‌های شناخته‌شده حقوق بین‌المللی نشده است.
منظور از گفتمان فلسفی مرحله نظریه‌پردازی پیش از موضوعه شدن حقوق است.
در این مرحله با بررسی خم و چم‌های پیش رو به موضوعه کردن حقوق به بهترین شکل کمک می‌شود.
در یک جامعه بین‌المللی که واضعان حقوق، کشورها هستند تفکر موجود میان آنهاست که مسیر پیش روی حقوق بین‌الملل بشر در فضای سایبر را در آینده مشخص می‌کند.
در این تحقیق به نگرانی‌های نظری جامعه بین‌المللی و اندیشمندان حقوقی در مسیر پذیرفته‌شدن حقوق بین‌الملل بشر در فضای سایبر اشاره شده است.
در فضای سایبر به سوی گفتمان حقوقی در فضای سایبر لازم است به چند سؤال عمده پاسخ داده شود: اول) ماهیت فلسفی فضای سایبر چیست؟
دوم) تأثیر حقوق بشر بر فضای سایبر چیست؟
سوم) تأثیر فضای سایبر بر حقوق بشر چیست؟
چهارم) چه نوع از قانونگذاری در این فضا برای حقوق بشر دارای مصلحت است؟
پنجم) تعارض حقوق بشر در این فضا چگونه باید حل شود؟
ششم) آیا حمایت و تضمینات حقوق بشر در فضای سایبر نیاز به تهیه لیست جدیدی از حقوق بشر دارد؟
هفتم) پارادایم مرتبط با حقوق بشر حاکم در فضای سایبر کدام است؟
هشتم) مکتب حقوقی مناسب برای اجرای حقوق بشر در این فضا کدام است؟
پاسخ به آخرین سؤال که نزدیکترین مرحله به گفتمان‌های سیاسی و حقوقی است مستلزم پاسخ به سؤالات مقدماتی آن است.
1.
فضای سایبر و ماهیت آن مفهوم سایبر فقط به کار اینترنت محدود نمی‌شود و تمام روابط اجتماعی که فنآوری‌های اطلاعاتی و ارتباطی در آن بکار رفته را شامل می‌شود.
این ویژگی در کنار دیگر ویژگیهای اختصاصی اینترنت آن را تبدیل به دنیای متفاوتی کرده است که حقوق مختص به خود را می‌طلبد.
مقصود ما نیز از کاربرد فضای سایبر همین است.
صحبت از حکمرانی مستقلی در این فضاست.
حکومتی بدون سرزمین و بدون جمعیت اما اثرگذار بر دنیای واقعی.
فضای سایبر محل ذخیره و تبادل اطلاعات به صورت صفر و یک است که میزانی از زندگی بشر را به خود وابسته کرده است و اختلال در آن می‌تواند موجب لطمه به حقوق مکتسبه آنها شود.
اینکه حقوق شهروندی این بشر مجازی چه تفاوتی با نوع سنتی آن دارد در پاسخ به سؤالات بعد روشن خواهد شد.
در این فضا برخی دولتها علاوه برجنگ، به جرم و تروریسم دست می‌زنند در حالی که افراد علاوه بر جرم و تروریسم به جنگ نیز دست می‌زنند این تحول تا جایی است که برخی کشورها در حال تربیت سربازان سایبری هستند.
دلیل تمام این تفاوت‌ها در ویژگی خاص این فضا نسبت به ایستگاههای سخن‌پراکنی قدیمی است.
2.
تأثیر و تأثر فضای سایبر و حقوق بشر حقوق بشر و فضای سایبر به عنوان دو واقعیت بر یکدیگر تأثیرگذارند.
تأثیر حقوق بشر بر فضای سایبر در دو سطح اتفاق می‌افتد.
در سطح اول که لازمه تحقق سطح دوم است دولتها موظف به انتقال فنآوری نوین به کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه یافته شده‌اند (حق توسعه).
مقرره مذکور در تریپس، کشورها را متعهد می‌کند که انتقال تکنولوژی به کشورهای کمتر توسعه یافته عضو را ترویج نمایند تا آنها قادر به ایجاد یک مبنای تکنولوژیکی پایدار و مناسب شوند.
در مقابل طرفداران جابجایی تکنولوژی، این انتقال فنآوری را پیش‌شرط تحقق حقوق بشر می‌دانند.
بعلاوه حق برابری که ریشه در سنن اروپایی و عقاید کانت و لاک دارد متضمن این حرکت است.
لاک معتقد بود «یک قانون برای فقیر و غنی»، اما برابری منتج به نتیجه باید برابری ترجیحی قلمداد شود چرا که غیرقابل انکار است که قدرت چه میزان برای پیگیری حقوق نقش دارد و حقوق برابر برای قوی و ضعیف منجر به قوی‌تر شدن قوی و ضعیف‌تر شدن ضعیف می‌شود.
چرا باید 77% جمعیت جهان فقط 5% از خطوط تلفنی را دارا باشند؟
و یا چرا در حالی که میانگین استفاده از اینترنت در جهان یک نفر از هر 38 نفر است در قاره افریقا (به جز افریقای جنوبی) یک نفر از هر 5000 نفر است؟
دسترسی به ارتباطات عنصر مهمی در از بین بردن فاصله شمال و جنوب است.
حقوق بشر موجب رواج فضای سایبر می‌شود و فضای سایبر عامل ترویج حقوق بشر از یکسو و نقض حقوق بشر از سوی دیگر می‌شود.گفتمان فلسفی حقوق بشر در فضای سایبر نگران نقض حقوق بشر در این فضاست و لذا برای نظام‌مند کردن رفتارها در این دنیای مجازی سه سؤال مطرح می‌کند: نظام حقوقی حقوق بشر در این فضا چگونه است؟
قانونگذار حاکم در این فضا کدام است؟
مرجع صالح برای رسیدگی به عاملین نقض حقوق بشر کدام است؟
یک نظام حقوقی منسجم باید دارای لیستی از حقوق و تکالیف باشد (حقوق ماهوی) و بعلاوه راه‌حل‌هایی برای موارد تعارض میان این حقوق پیش‌بینی کند مانند قواعد مربوط به نسخ و تخصیص قوانین (قواعد شکلی حل تعارض).
1- آیا لیست جدیدی برای حقوق بشر در فضای سایبر نیاز داریم؟
اولاً در حالی که نقض حقوق بشر در فضای فیزیکی اثر مستقیم بر شهروندان یک کشور داشت، نقض حقوق بشر در فضای سایبر می‌تواند شهروندان جامعه جهانی را به طور مستقیم تحت تأثیر قرار دهد.
ثانیاً در حالی که با پیشرفت تکنولوژی سایبری امکانات جدیدی برای نقض حقوق بشر فراهم می‌شود حقوق بشر سنتی با چنین سرعتی به روز نمی‌شود.
ثالثاً برخی از حقوق بشر پیشین قابل اعمال در فضای فیزیکی نمی‌توانند بدون بررسی ماهیت آنها و تطبیق آنها با ماهیت مجاز اعمال شوند.
شروع به جرم نیز در فضای سایبر رنگ و بوی جدیدی به خود می‌گیرد و نمی‌توان به طور اطلاق قوانین سنتی را در فضای سایبر مجرا ساخت.
مثلاً شخصی با ارسال نامه‌های الکترونیکی به اشخاص متعدد بیان دارد که طالب قتل شخص معینی است و کسی که پیشنهاد وی را بپذیرد با فشار دادن دکمه مخصوص، قبول این پیشنهاد را اعلام دارد تا مقدمتاً یک میلیون تومان به حسابش واریز شود؛ آیا می‌توان گفت این عمل، شروع به جرم قتل است و مستحق پیگرد و مجازات؟
آیا فشار دادن یک دکمه مخصوص در حکم دست دادن با شخصی است که برای قتل یک نفر پول می‌پردازد؟
همینطور است در مورد پیشنهاد رابطه جنسی با کودکان از طریق اینترنت و قرار ملاقات گذاشتن با آنها.
آیا چنین ملاقاتی قبل از مواقعه در حکم شروع به جرمی است که تحت عنوان «ممنوعیت ارتباط جنسی با کودکان» آمده است؟
موضوعات اینچنینی لزوم بازنگری در حقوق سنتی برای اعمال در فضای سایبر را مشخص می‌کند.
مسئله دیگر تفکیک میان حقوق فردی و جمعی در اسناد حقوق بشری است.
در حالی که در این اسناد تمایل به سمت فردگرایی است فضای سایبر به سمت ایجاد شهروند جهانی و کلون‌های انسانی سیر می‌کند که حمایت جمعی را می‌طلبد خصوصاً اگر بدانیم در فضای سایبر _برخلاف فضای ملی موضوع اسناد حقوق بشر موجود_ تفاوت صنعتی و فرهنگی میان کشورها، تعارضات زیادی را ایجاد خواهد کرد.
حکومت هر فرهنگی در این فضا اعتراض خرده‌فرهنگ‌های دیگر را به دنبال خواهد داشت.
چرا که در فضای فیزیکی هر کشوری مکلف به عدم مداخله در مرزهای کشوری دیگر می‌شود اما در فضای مجازی به علت ویژگی جهان‌وطنی نمی‌توان چنین مرزی بین تصمیمات قائل شد.
علاوه بر این نکته، عناصر تشکیل‌دهند برخی جرائم نوع اول وقتی در فضای سایبر مطرح می‌شوند تغییر می‌یابد.
مثلاً در فضایی که داده‌های الکترونیکی به جای اشخاص به بانکداری الکترونیکی می‌پردازند باعث شده تا مراجع کیفری، تقلبات مالی الکترونیکی را بر عنوان مجرمانه کلاهبرداری منطبق ندانند از آنجا که عنصر فریب موضوعیت ندارد و در رابطه با سیستم‌ها و برنامه‌های رایانه‌ای صدق نمی‌کند.
در کنار حقوق ماهوی باید به تجدیدنظر حقوق شکلی یا به عبارت دیگر آئین دادرسی در فضای سایبر نیز توجه شود.
ویژگی فناپذیر و ناپایدار اطلاعات در فضای سایبر موجب می‌شود تا اصول زمان‌بر و تشریفات شکلی در فضای فیزیکی در این فضا کارآمد نباشد.
علاوه بر این مشخص کردن داده‌های موجود در این فضا به عنوان ادله اثبات دعوا بسیار اهمیت دارد.
کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل و شورای همکاری گمرکی در خصوص معاضدت قضایی بین‌المللی در جرائم سایبری توصیه‌هایی ارائه نموده‌اند.
طبق اصل قانونی بودن جرم و مجازات، هیچ پیگردی نباید بدون قانون صورت گیرد.
فضای سایبر نیز از حوزه‌هایی است که نیازهای جدیدی برای قانونگذاری پیدا کرده است.
سؤال این است که چه نهادی بهترین نهاد ممکن برای وضع قانون در این فضاست؟
روشهای مختلفی برای قانونگذاری در این فضا پیشنهاد شده است که هر کدام فواید و معایبی دارد که توضیح داده می‌شود.
پیش از آن باید ببینیم حاکمیت بر فضای سایبر به چه نحوی است چرا که ماهیت این حاکمیت در تعیین شیوه قانونگذاری صحیح مؤثر خواهد بود.
در خصوص حاکمیت بر فضای سایبر دو گزینه قابل طرح است.
اول اینکه جامعه بین‌المللی، فضای سایبری را جولانگاهی بداند که ملت‌ها می‌توانند حاکمیت خود را طبق دکترین «اثرگذاری» اعمال نمایند.
دوم اینکه جامعه بین‌المللی تشخیص دهد که فضای سایبری از «مشترکات اطلاعاتی» است که هیچ کشوری نمی‌تواند ادعای صلاحیت بر آن داشته باشد.
در حقوق بین‌الملل و روابط بین‌الملل، حاکمیت اصلی اساسی است اما در فناوری اطلاعات اساساً چنین اصلی وجود ندارد.
اصل «اثرگذاری» در حقوق بین‌الملل، متضمن توسل به اقداماتی است که بر سرزمین یک کشور تأثیر می‌گذارد.
این اصل در بیانه حقوق روابط خارجی امریکا اینگونه بیان شده است: «حقوق بین‌الملل این امر را به رسمیت می شناسد که یک دولت قابلیت وضع قوانینی برای اقدامات صورت گرفته در ورای سرزمین خودش را دارد در صورتی که این اقدامات اثری مهم بر قلمروی او دارد یا هدفش چنین باشد».
اما فضای سایبری عرصه‌ای معمولی نیست که کشورها بتوانند چنین کنترلی را اعمال کنند.
همانطور که بطور مثال اخلال به روند کشتی‌رانی مظنون در آبهای بین‌المللی، بدون وجود دلایلی برای شک [معقول]، بر خلاف حقوق بین‌الملل است.
فضای سایبر قلمرویی است که از گذشته ناشناس و تصرف نشده باقی مانده است در حالی که سرزمین می‌تواند مورد ادعای کنترل و بهره برداری قرار گیرد.
چون برخلاف جهان فیزیکی، فضای سایبری واقعیتی انتزاعی از ایده‌ها، اطلاعات و مدارهای منطقی است.
به همین دلیل یکی از ویژگیهای اینترنت که مناسب به حال طرفداراین حقوق بشر است فقدان یک حاکم مرکزی بر اینترنت اعلام شده است.
فضای ماورای جو ذاتاً شبیه فضای سایبر است.
هر دو وسیع و سرچشمه منابع غنی مشترکات عمومی هستند.
هیچ یک از فضای ماورای جو و فضای سایبر طبق حقوق بین‌الملل قابل ملی‌سازی نیستند.
در عین حال در خصوص اعمال قواعد حقوق فضا بر فضای سایبری ضعف‌هایی وجود دارد.
بطور مثال می‌توان به سکوت حقوق فضا در مورد اعمال آن در زمان مخاصمه مسلحانه اشاره نمود در حالی که فضای سایبر پتانسیل زیادی دارد تا عرصه جنگ‌های اطلاعاتی شود.
همچنین ممنوعیت کاملی در خصوص توسل و استفاده از سلاحهای فضایی وجود ندارد.
در حال حاضر هیچ ممنوعیتی در خصوص استقرار تسلیحات در فضای تهی میان اجرام سماوی وجود ندارد.
شاید بتوان محیط سایبر را با دریای آزاد مقایسه کرد و گفت همانطور که کشتی‌رانی در دریای آزاد، آزاد است بدون آنکه این دریا در حاکمیت کشوری باشد، گشت‌زنی در اینترنت هم آزاد است بدون آنکه این محیط را از آنِ کشور خاصی بدانیم.
اما باید توجه داشت که در دریای آزاد بسیاری از اقدامات متخلفانه موضوع توافقات بین‌المللی قرار گرفته است در حالی که در فضای سایبر چنین اتفاقی نیفتاده است.
به عبارت دیگر کشورها، دریای آزاد را از این جهت خارج از حوزه حاکمیت خود قلمداد کردند که خیال‌شان از صلاحیت جهانی‌شان در خصوص جرائم بین‌المللی در دریای آزاد راحت بود؛ در حالی که چنین فراغت بالی در خصوص فضای سایبر وجود ندارد.
لذا معلوم می‌شود که قیاس‌های صورت گرفته کاملاً جوابگو نیستند.
قطعنامه بعدی مجمع عمومی ملل متحد که به مبارزه با سوءاستفاده مجرمانه از فناوری‌های اطلاعاتی می‌پرداخت در سال 2000 مورد پذیرش قرارگرفت.
این قطعنامه غیر‌الزام‌آور متضمن این بود که «دولتها باید تضمین دهند که حقوق و رویه آنها مأمن امنی برای کسانی که از فناوری اطلاعات سوءاستفاده مجرمانه می‌کنند، ایجاد نمی‌کند...
نظام‌های حقوقی باید اطمینان، تمامیت و دسترسی به اطلاعات و سیستم‌های رایانه‌های را از لطمه غیرمجاز حفظ نمایند و تضمین نمایند که سوءاستفاده مجرمانه (از آنها) مورد مجازات قرار می گیرد».
در ارتباط با حقوق بشر در فضای سایبر این است که کدام کشور یا مرجع صلاحیت رسیدگی به شکایت قربانیان حقوق بشر را دارد؟
در پاسخ به این سؤال باید میان دو نوع مرجع ملی و بین‌المللی قائل به تفکیک شویم.
مرممکن است فرد زیاندیده از نقض حقوق بشر بخواهد به سازوکارهای داخلی کشور متبوع خود یا کشور بیگانه رجوع نماید.
اولین مسئله پیش روی دادگاه داخلی مسئله صلاحیت شخصی دادگاه است.
نتیجه منوط است به نوع نظام حقوقی مورد انتخاب برای حقوق بشر در فضای سایبر، یعنی اگر کشور متبوع آن دادگاه به کنوانسیونی بین‌المللی در این خصوص پیوسته است حدود صلاحیت دادگاه طبق آن کنوانسیون مشخص می‌شود (که معمولاً معاهدات در این موارد موضوع را به صلاحیت جهانی احاله می‌دهند) و در سایر نظام‌های حقوقی تمام کشورها صالح به رسیدگی خواهند بود.
راه‌حل دیگر تأسی به صلاحیت واقعی است.
طبق این صلاحیت رابطه سرزمین و تابعیت مطرح نیست بلکه کافی است اثر یک اقدام در خارج که بر امنیت و منافع ملی کشور شدید باشد.
آستانه این شدت در کشورهای مختلف فرق می‌کند و نظر نهایی با قانون است.
اعمال این صلاحیت در فضای سایبر پس از ظهور دولت الکترونیک موجه به نظر می‌رسد.
حمله به پایگاه اکترونیکی نیروگاه برق، بانک و وزارت دفاع یک کشور می‌تواند امنیت ملی آن کشور را به مخاطره اندازد.
کشورها می‌توانند با استناد به صلاحیت جهانی به تعقیب مجرمان سایبری نیز بپردازند.
امروزه اشتراک نظر زیادی در مورد برخی مصادیق جرائم سایبری شکل گرفته مانند هرزه‌نگاری کودکان، پول‌شویی الکترونیکی و نشر تروریستی ویروس.
بهترین شکل صلاحیت در این فضا همین صلاحیت جهانی است که نیاز به انعقاد کنوانسیون بین‌المللی یا قانونگذاری داخلی در این خصوص دارد.
ماده 22 کنوانسیون جرائم سایبری به این نوع صلاحیت اشاره دارد.
افراد متضرر از عمل یک دولت معمولاً به دادگاه کشوری رجوع می‌کنند که در آنجا احتمال بیشتری برای دستیابی به حکم می‌رود.
توسل به این ابزار غیرقانونی در فضای سایبر بسیار آسان‌تر است از آن جهت که نقض حقوق بشر در فضای سایبر می‌تواند موجب قربانی شدن نه فقط اتباع خود بلکه موجب قربانی شدن اتباع تمام اتباع کشورهای متصل به اینترنت شود و لذا دادگاه به راحتی صلاحیت شخصی خود را احراز نماید.
شاید با جرأت بتوان ادعا نمود که ابزار غیرقانونی در فضای سایبر بی‌معنا می‌شود از آنجا که دادگاه تمام کشورهای متصل به جهان سایبر می‌توانند به صلاحیت واقعی استناد کنند و خود را صالح برای رسیدگی بدانند.
دیگر اینکه دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی افراد در فضای فیزیکی که عاملی خارجی در آن وارد شده است، از طریق قواعد حل تعارض کشور متبوع خود به قانون ماهوی حاکم بر دعوا می‌رسد اما ماهیت ویژه فضای سایبر به نحوی است که نمی‌توان به راحتی قواعد حل تعارض سنتی را در آن اعمال نمود.
به طور مثال قواعدی برای تعیین قانون ماهوی صالح بر دعاوی کپی‌رایت وجود دارد.
به عبارت دیگر برخی مصادیق آثار فکری شکل‌گرفته در اینترنت از موارد مذکور در این مواد خارج هستند.
ثانیاً در حالی که این اسناد بین‌المللی به دارنده اثر حق نظارت در عرصه عمومی را می‌دهد و نه عرصه خصوصی، مشکل تفکیک این دو عرصه در فضای سایبر بر جای خود باقی است.
ممکن است فرد متضرر از نقض حقوق بشر از یک دولت در نهادهای بین‌المللی طرح شکایت کند.
این مراجع در صورتی به شکایت رسیدگی می‌کنند که حداقل فرد شاکی متبوع دولتی باشد که آن دولت عضو اساسنامه یا کنوانسیون موجد نهاد بین‌المللی باشد.
کمیته حقوق بشر، کمیته حقوق کودک، کمیته حقوق زنان، دادگاه‌های حقوق بشر اروپایی، امریکایی و افریقایی از این جمله‌اند.
از آنجا که به علت برابری حاکمیت‌ها، دادگاه داخلی یک کشور اصولاً نمی‌تواند علیه کشوری دیگر حکم دهد بهترین روش برای احقاق یک حق بشری رجوع به محاکم بین‌المللی است.
3.
جایگاه حقوق بشر در فضای سایبر هر اندیشه و دانشمندی در چارچوب اصول و قواعدی فرض شده و منسجمی عمل می‌کند که از آن به پارادایم یاد می‌شود.
ممکن است در یک حوزه از اندیشه چند پارادایم وجود داشته باشد.
این اصول به اندیشمند در موارد ابهام کمک می‌کند تا در جهت صحیح یافته‌های خود را تفسیر کند.
در علم حقوق نیز پیش از ورود به مسئله مکاتب حقوقی با پارادایم‌های مختلفی رو به رو هستیم.
در حقوق بین‌الملل از جنبه‌های مختلفی می‌توان شاهد پارادایم‌های حقوقی بود.
از نظر علمی بودن یا نبودن قواعد حقوق بین‌الملل دو پارادایم مدرنیسم و پست‌مدرنیسم وجود دارد و از نظر غایت حقوق بین‌الملل دو پارادایم دولت‌محور و فردمحور وجود دارد.
تجربیات بشر بستر مشترکی دارد که از آن به اصول تأسیسی یاد کرد، اما چون این تجارب از پروکسی جهان‌بینی و ارزش‌های ما می‌‌گذرد، درک‌ها متفاوت می‌شود.
کانت این موانع درک همه‌گیر را اصول انتظام‌بخش نامید.
از نظر مدرنیست‌ها هم ابژه وجود دارد و هم سوبژه.
از نظر پست‌مدرنیست‌ها همین اصول تأسیسی نیز ریشه هرمونتیک دارند و می‌گویند که تمام اصول انتظام‌بخش‌اند.
از نظر اینان دلیل این که همه انسان‌ها در عمل درک یکسانی از وقایع دارند اینست که همه انسان‌ها در یک محیط فرهنگی رشد یافته‌اند و چنانچه کسی را در محیطی آزمایشگاهی پرورش دهیم چه بسا تصور دیگری از اصول تأسیسی داشته باشد.
هر دو گفتمان مدرنیسم و پست‌مدرنیم، بشرمحور هستند و لذا از آنها به پارادایم بشری یاد می‌کنیم هرچند مدرنیسم فردمحور و پست‌مدرنیم جمع‌محور است.
اینترنت از دو جهت مفهومی پست‌مدرن است.
از نظر بودیار چنین فناوری‌هایی موجد فضای اجتماعی جدیدی می‌شوند.
در این فضای فراواقعی زمان، مکان و شخصیت فراد متفاوت از معانی مدرن آنهاست.
به عبارت دیگر فضای سایبر به خلق دنیایی جدید دست زده است که پیش از این برای بشر شناخته شده نبود.
نتیجه گیری در حالی که در میان حقوق‌دانان تأکید بر شکل‌گیری اصلی است که طبق آن آنچه در فضای واقعی قانونی است در فضای مجازی نیز قانونی است و بالعکس، رساله ارائه شده نشان داد که این اصل از وثاقت کاملی برخوردار نیست.
زمانی خواهد رسید که پارادایم بشرمحور را از اینترنت مستثنا سازیم و قدرت سابژکتیو آن را در چارچوب بیوپارادایم بپذیریم.
یکی از وظایف حقوق‌دانان زمینه‌سازی برای ایجاد حقوق مناسب برای حقایق گوناگون است.
این وظیفه در مرحله فلسفی حقوق مطرح می‌شود.
ارزیابی فضی سایبر در مرحله فسلفی نشان می‌دهد که این فضا تفاوت‌های بنیادین با فای شناخته‌شده دارد تا جایی که در مرحله حقوقی باید به پارادایمی متفاوت بیندیشیم.