دانلود تحقیق چالش های آیین دادرسی کیفری در جرائم رایانه ای

چکیده در طول تاریخ به موازات پیشرفت های تکنولوژیک قوانین و مقررات ویژه ای نیز شکل گرفته است تا نحوه استفاده از ابزارها و تکنولوژی ها و چگونگی نظارت و کنترل بر آنها نیز مشخص شود..

وسایل ارتباط جمعی نیز از این قاعده مستثنا نیستند.

با انتشار نخستین روزنامه های جهان اولین قوانین مطبوعاتی نگاشته شد و در کنار آن جرائم و مجازات هایی برای تخطی کنندگان از این قوانین تعیین شد.

حالا با افزایش و گسترش روز افزون اینترنت و فضای مجازی، قوانین و مقررات حقوقی ویژه ای با عنوان قوانین فضای مجازی و سایبر تعریف شده است که به دنبال ایجاد سازو کارهای مناسب برای نظارت و پیشگیری از وقوع جرائم رایانه‌ای است.

در همین زمینه با دکتر «حسنعلی موذن زادگان» عضو هیات علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی و از اعضای کانون وکلا سلسله گفت و گوهایی درباره جرائم رایانه و سایبر انجام داده ایم که بخش نخست آن از نظرتان می گذرد.

کلمات کلیدی: جرائم رایانه ای، پلیس فتا، ایین دادرسی کیفری فصل اول کلیات مقدمه جرائم رایانه‌ای به آن دسته از جرائمی اطلاق می‌شود که موضوع و هدف جرم رایانه باشد یا جرم از طریق رایانه صورت بگیرد.

.اگررایانه به شبکه اینترنت هم وصل باشد در این صورت مصداق جرم اینترنتی پیدا می‌کند.

جرم اینترنتی جرمی است که در فضای مجازی واقع می‌شود.

این جرائم در حال حاضر در قوانین کیفری ایران مصوب شده اند و از طریق مجتمع قضایی ویژه‌ای که به منظور پیگیری این دسته از جرائم توسط قوه قضائیه در نظر گرفته شده، قابل تعقیب هستند.

تاریخچه شکل گیری قانون جرائم رایانه‌ای در ایران درحقوق ایران متعاقب مباحث فراوانی که به اقتضای توسعه علوم ارتباطات و حقوق فناوری اطلاعات و ارتباطات مطرح شد، موضوع حقوق ارتباطات از جمله مبحث مهم تعقیب جرائم رایانه‌ای در دستور کار قرار گرفت.

پس از بحث های گوناگونی که در محافل حقوقی، دانشگاهی و معاونت توسعه قضایی قوه قضائیه و شورای انفورماتیک کشور به راه افتاد و پس از آنکه طرح ها و لوایحی در زمینه تدوین جرائم رایانه‌ای در نظر گرفته شد، سرانجام در تیرماه 1388 قانون جرائم رایانه‌ای به تصویب رسید و این قانون در حال حاضر جزء حقوق موضوعه ایران و از جمله قوانین لازم الاجرا محسوب می‌شود.

قانون جرائم رایانه‌ای دارای 56 ماده است و از 2 بخش تشکیل شده که بخش اول آن ناظربر جرائم و مجازات هاست که به حقوق جزای ماهوی رایانه می‌پردازد و بخش دوم ناظر بر آیین دادرسی جرائم رایانه‌ای است.

در بخش دوم نیز قانون گذار شیوه و کیفیت رسیدگی به جرائم رایانه‌ای را مطرح کرده که متشکل از سه فصل است.[1] فصل نخست به صلاحیت دادگاه ها در رسیدگی به جرائم رایانه می‌پردازد و فصل دوم در ارتباطات با نحوه جمع آوری ادله الکترونیکی و فصل سوم درباره استناد پذیری ادله الکترونیکی است.

با توجه به ماده 55 این قانون، قانون جرائم رایانه‌ای به قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات اضافه شده است.

در حقیقت پس از تصویب این قانون تعداد مواد قانون مجازات اسلامی که 728 ماده بود با اضافه شدن مواد این قانون به 782 ماده رسید.

کلیات قانون چه می‌گوید ؟

نکاتی را درباره کلیت این قانون پیش از ورود به طبقه بندی این قانون و شیوه رسیدگی به آن می‌توان مطرح کرد: نکته اول این است که عنوان قانون، «قانون جرائم رایانه» است ولی زمانی که به متن قانون مراجعه می‌کنیم ملاحظه می‌شود که مقنن جرائم ناشی از وسایل مخابرات یا جرائمی که از طریق مخابرات واقع می‌شود را در زمره مواد این قانون ذکر کرده است.

بنابراین بهتر بود عنوان قانون« قانون جرائم رایانه‌ای و مخابراتی» باشد.

نکته دوم اینکه چنانکه توضیح داده شد بخش دوم قانون جرائم رایانه‌ای ناظر بر آیین دادرسی و شیوه رسیدگی به جرائم است که قانون گذار مقرر کرده است که این بخش هم به قانون مجازات اسلامی اضافه شود.

با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی قانون ماهوی محسوب می‌شود یعنی در واقع به تعریف جرائم، مسئولیت مجرمین و تعیین مجازات ها می‌پردازد، پسندیده نیست که قانون جزای شکلی یعنی نحوه رسیدگی به جرائم به این قانون اضافه شود به عبارت دیگر جایگاه واقعی قانون ناظر به کشف، تعقیب، جمع آوری ادله و رسیدگی به جرائم در قانون آیین دادرسی کیفری است نه قانون مجازات اسلامی.

نکته سوم این است که برحسب صراحت ماده 55 این قانون و با توجه با ماهیت این جرائم بدون تردید جرائم و مجازات‌های مذکور در این قانون در زمره جرائم تعزیری و بازدارنده است، اما قانون گذار تفکیک نکرده است که کدام دسته از این قوانین دارای مجازات تعزیری و کدام یک جزء مجازات بازدارنده است و این موضوع می‌تواند بر استناد قضات برای شمول و یا عدم شمول مرورزمان نسبت این جرائم اختلاف ایجاد کند.

همچنان که می‌دانیم در مواد 173 تا 176 قانون آیین کیفری مقنن مرور زمان را در مجازات های بازدارنده قابل اعلام دانسته است.[2] مصادیق قانون جرائم رایانه‌ای با توجه به مقدمه بالا دراین بخش از سخن به بیان موضوع بررسی قانون جرائم رایانه‌ای و طبقه بندی این جرائم را از دیدگاه قانون و سپس اشاره‌ای به مهمترین این طبقه بندی‌ها خواهیم داشت.

با مطالعه قانون جرائم یارانه ای می‌توان جرائم رایانه‌ای را به 5 طبقه بندی تقسیم کرد: 1.

طبقه بندی جرائم رایانه‌ای علیه حریم خصوصی 2.

طبقه بندی جرائم رایانه علیه شخصیت معنوی افراد 3.

طبقه بندی جرائم رایانه‌ای علیه عفت و اخلاق عمومی 4.

طبقه بندی جرائم رااینه علیه امنیت و آسایش عمومی 5.

طبقه بندی جرائم رایانه علیه اموال و مالکیت هر یک از این طبقه بندی ها دارای مصادیق مختلفی از جرائمی است که علیه ارزش های انسانی و اجتماعی حاکم در جامعه ایران محقق می‌شود.

در گفتار بعدی درباره هریک از این مصادیق به تفصیل سخن خواهیم گفت.

جرائم رایانه ای و راهکارهای پیشگیرانه جرایم رایانه ای، جرائمی است وارداتی که با ورود کامپیوتر و استفاده از اینترنت در سطح گسترده در کشور رواج پیدا کرده است.

از ورود اینترنت به کشور از سال 1370 آغاز شد و در سال 1372 به تکامل رسید.

اما در این چند سال نبود قانونی مدون باعث گردید که بسیاری از مجرمین رایانه ای از زیر مجازات فرار کنند وبه جرایم خود ادامه دهند و استناد آنها نیز به اصل برائت و اصل قانونی بودن جرم و مجازات بود که استناد درستی هم بود.

با تصویب قانون جرایم رایانه‌ای (1388)، مفاهیم وجرایم تازه‌ای در حقوق کیفری ایران خلق شد که هریک نیازمند بررسی‌های دقیق وکارشناسانه می‌باشد.

وقتی درخصوص فناوری بحث می‌شود، نمی‌توان رایانه را نادیده گرفت.

رایانه هم خود بزرگ ترین فناوری عصر حاضر است و هم سایر فناوری‌های نوین یا به وسیله آن و یا بر بستر آن شکل می‌گیرند .

حقوق کیفری نوین، امروزه با جرایم و مجرمان ‌رایانه‌ای طرف است .

ماهیت و ویژگی این دسته از جرایم به نحوی اساسی با جرایم سنتی تفاوت دارد.

امروزه، مجرمان ‌رایانه‌ای در مکان‌هایی به غیر از نقاطی‌که آثار و نتایج اعمال آنها ظاهر می‌شود، قرار دارند.

در صورتی‌که کارایی قوانین جزایی موجود و متداول، منحصر به قلمرو خاصی است و به دلیل آنکه اجزای عنصر مادی کاملاً یا بعضاً تغییر یافته و برخی عناوین مجرمانه تازه هم به وجود آمده است، نمی‌توان مجرمان را با قوانین قبلی محاکمه کرد.

[3] جرم رایانه ای چیست؟

جرایم اینترنتی و رایانه ای نوعی جرایم جدید می باشد.

طیف گسترده افعال مجرمانه‌ای که ذیل این مفهوم جا دارند و ماهیت متغیر آنها که ناشی از پیشرفت لحظه به لحظه فناوری اطلاعات و شیوه‌های سوءاستفاده از آن است ارائه تعریف جامع و مانع و خالی از مناقشه را مشکل و چه بسا غیرممکن می‌سازد؛ تا آنجا که در جدیدترین و جامع‌ترین سند بین‌المللی موجود در این زمینه (کنوانسیون جرایم سایبر 2001 بوداپست) تعریفی از این جرایم به عمل نیامده است.

به نظر می رسد کامل ترین تعریف این باشد: «هر جرمی که قانونگذار به صراحت رایانه را به منزله موضوع یا وسیله جرم جزء رکن مادی آن اعلام کرده باشد، یا عملاً رایانه به منزله موضوع یا وسیله ارتکاب یا وسیله ذخیره یا پردازش یا انتقال دلایل جرم در آن نقش داشته باشد».

این تعریف هم علاوه بر جرایم ذکر شده در دو دسته قبل، جرایمی را نیز‌که صرفاً دلایل آنها یا اطلاعات مربوطه در رایانه ذخیره شده‌اند، به لحاظ تأمین بهتر اهداف تحقیق و تعقیب جرم با در نظر گرفتن قواعد خاص آیین دادرسی کیفری، جزء جرایم رایانه‌ای دانسته است.

1- جرایم رایانه‌ای محض: جرایمی که ارتکاب آنها قبل از پیدایش رایانه و اجزای فناوری اطلاعات امکان پذیر نبوده‌اند؛ مانند دسترسی غیرمجاز.

2- جرایم رایانه‌ای سنتی: که ارتکاب آنها وسیله رایانه دارای عواقبی بسیار شدیدتر نسبت به ارتکاب سنتی آن است؛ مانند برخی جرایم مرتبط با محتوا مانند هرزه‌نگاری و یا تخریب فیزیکی نسبت به کامپیوتر [4] نقش اشخاص حقیقی و حقوقی در جهت نظارت و پیشگیری از وقوع جرایم رایانه ای: نقش دادستان برای پیشگیری از وقوع جرایم رایانه ای: واقع بینانه باید در نظر داشت که استفاده از بسیاری اهرم‌های اعمال روش‌های پیشگیرانه در دسترس ما نیست ؛چرا که اساساً این فن‌آوری، یک فن‌آوری وارداتی است و ما در برابر جریان یک طرفه‌ای قرار گرفته‌ایم که از خیلی جهات دست ما را برای اعمال اراده بسته است، اما در عین حال از روش کنترل و نظارتی فیلترینگ می‌توان به عنوان یک اقدام پدافندی تا حدودی بازدارنده استفاده کرد؛ چنانچه بموجب مصوبه شورای عالی انقلاب فرهنگی، شماره 59 مورخ 10دی سال 81، کمیته‌ای تحت عنوان «کمیته‌ تعیین مصادیق پایگاه‌های اطلاع‌رسانی رایانه‌ای غیرمجاز» برای بررسی و احراز مصادیق فعالیت‌های غیرمجاز در عرصه سایبر تشکیل تا اعمال فیلترینگ با توجه به جمیع جهات فرهنگی، امنیتی و غیره مورد بهره‌برداری قرار داده شود.

واقع بینانه باید در نظر داشت که استفاده از بسیاری اهرم‌های اعمال روش‌های پیشگیرانه در دسترس ما نیست ؛چرا که اساساً این فن‌آوری، یک فن‌آوری وارداتی است و ما در برابر جریان یک طرفه‌ای قرار گرفته‌ایم که از خیلی جهات دست ما را برای اعمال اراده بسته است، اما در عین حال از روش کنترل و نظارتی فیلترینگ می‌توان به عنوان یک اقدام پدافندی تا حدودی بازدارنده استفاده کرد؛ چنانچه بموجب مصوبه شورای عالی انقلاب فرهنگی، شماره 59 مورخ 10دی سال 81، کمیته‌ای تحت عنوان «کمیته‌ تعیین مصادیق پایگاه‌های اطلاع‌رسانی رایانه‌ای غیرمجاز» برای بررسی و احراز مصادیق فعالیت‌های غیرمجاز در عرصه سایبر تشکیل تا اعمال فیلترینگ با توجه به جمیع جهات فرهنگی، امنیتی و غیره مورد بهره‌برداری قرار داده شود.

اگرچه بنظر می‌رسد این کمیته از آنجا که ماهیت غیرقضایی دارد، نمی‌تواند موجب اعطا یا سلب حق از اشخاص باشد، چرا که فیلتر کردن یا رفع فیلترینگ سایت، باید صرفاً با مجوز مقام ذیصلاح قضایی انجام شود.

شایان ذکر است در مجموعه مقررات پالایش و فیلترینگ 14 عنوان مجرمانه از جمله توهین به مقدسات، اشاعه فحشا و نشر اکاذیب و توهین به علما و مسئولان و ...

قید شده است.

علاوه بر این، عناوین مجرمانه‌ای در قوانین جاری از جمله مواد 639 و 640 قانون مجازات اسلامی آمده است اگرچه اعمال کنترل و نظارت قضایی ـ امنیتی و پلیسی در گستره کشوری، هر یک تعریف و مبنای قانونی خاص خود را دارد ، اما بنظر می‌رسد این کنترل و نظارت از حیث قضایی در وهله نخست متوجه دادسرا است؛ چرا که دادسرا باید به عنوان نهاد کشف و تعقیب، مترصد به انجام اقدامهای لازم برآید و در برابر جرایم مشهود توسط ضابطان یا گزارش ثالث یا حتی اخذ نظر از کارشناس، مبادرت به انجام روند قضایی مقتضی کند.

همچنین در مواردی که جرم دارای جنبه عمومی است و از جمله جرایم فضای سایبر که در معرض دید میلیون‌ها انسان قرار دارد و از مختصات و ویژگی‌های جرم عمومی برخوردار است به نیابت از جامعه از حقوق ایشان صیانت و نقش مدعی‌العمومی خود را در این پروسه ایفا کند.

البته این موضوع چون کاملاً ماهیتی مرکب (اعم از فنی و حقوقی و قضایی) دارد باید توسط اشخاص صاحب صلاحیت در حوزه‌های مذکور مورد توجه قرار گیرد، اما بنظر می‌رسد نقش دادستان به عنوان مرجع صیانت از حقوق عمومی و مقام تعقیب، کلیدی و محوری است.

با عنایت به این‌که رسالت پیشگیری از وقوع جرم نیز از جمله وظایف مقرر در بند 5 اصل 156 قانون اساسی است و بطور خاص براساس رویه قضایی و اختیارات مفوضه رئیس قوه قضاییه، متوجه دادستان کل کشور است، بنظر می‌رسد دادستان کل که مدعی‌العموم با صلاحیت کشوری است، مقام ذیصلاح برای ورود به مسأله سالم کردن فضای سایبر و پیشگیری از بروز جرایم در این فضا است.

علاوه بر این، موضوع نظارت دادستان بر حسن جریان امور و از جمله مفاد اصل 161 قانون اساسی و ماده 17 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری دال بر ایفای وظیفه ذاتی نظارت دادستان کل بر دادسراهای سراسر کشور، مقوم و مؤید این نظریه است.

بر همین اساس دادستانی کل کشور طرح تشکیل ستادی تحت عنوان «ستاد پیشگیری و مبارزه با جرایم فن‌آوری اطلاعات» را محضر ریاست قوه قضائیه ارائه کرد که بموجب آن، این ستاد در گستره کشوری مبادرت به ایجاد وحدت رویه قضایی در مواجهه با موارد مجرمانه مذکور کرده است و همچنین در زمینه پیشگیری از وقوع جرایم در فضای سایبر ارائه طریق خواهد کرد 2- پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات ایران: نام مختصر فتا، یک واحد تخصصی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران است که در ۳ بهمن ۱۳۸۹ (۲۳ ژانویه ۲۰۱۱) شروع به کار کرد و وظیفه آن مقابله با جرایم اینترنتی، کلاهبرداری و جعل در فضای سایبر و حفاظت از اسرار ملی بر روی شبکه اینترنت است.

تشکیل پلیس «فتا» به معنای ایجاد محدودیت برای مردم و ایجاد مداخله در حریم خصوصی آنها نیست بلکه پیش‌بینی جرایم جدید در حوزه‌های جدید اینترنتی و پیشگیری اجتماعی است.

این اقدام را می‌توان واکنش پلیس به انتشار کرم رایانه‌ای استاکس نت و همچنین مقابله با کنترل فضای سایبر توسط مخالفان حکومت ایران (بعد از ناآرامی ایران پس از اعلام نتایج انتخابات ۱۳۸۸) دانست.

حوزه فعالیت این پلیس برخورد با جرائم سایبری نظیر مسایل اخلاقی، اقتصادی و حتی تروریسم است.

3- نقش مردم در پیشگیری از وقوع جرایم رایانه ای: مردم خودشان اطلاعات خود را در فضای مجازی فاش می‌کنند.

به عبارتی اشخاصی هستند که از اینترنت اطلاع کافی ندارند و بدون اطلاع ، اقدام به چت کردن با افراد ناآشنا می نمایند.

این اشخاص ، اطلاعات شخصی خودشان را در معرض دسترس این افراد قرار می دهند.

به این گونه که توسط افراد متخصص هک شده و اطلاعات شخصی شان در اختیار آنها قرار می گیرد.

همچنین گاهی اوقات اشخاص برای خرید یک محصول از یک سایت ، رمز عبور کارت شتاب خود را در اختیار متصدیان سایت قرار داده و سبب می شوند که از کارت آنها پول برداشت شود که می بایست پس از اقدام به پرداخت های اینترنتی از جمله شهریه و قبوض ، رمز خود را بر روی سیستم قرار نداده و یا حذف نماییم که مورد سوء استفاده دیگران قرار نگیرد .

4 - نصب آنتی ویروسها و نرم افرارهایی که وظیفه حذف یا جلوگیری از ورود کرم های اینترنتی دارند: برای جلوگیری از دزدی اطلاعات، خیلی از ویروس ها و کرم های اینترنتی هنگامی که وارد کامپیوتر می شوند سیستم امنیتی را از کار می اندازند و اقدام به دادن اطلاعات شخص دریافت کننده به شخص فرستنده ویروس می نمایند که از طریق آنتی ویروس ها و ضدکرم های اینترنتی که به روز شده اند می توان از ورود آن ها و سرقت داده ها جلو گیری کرد.

5- اقدامی که جدیداً توسط وزارت بازگانی صورت گرفته: به منظور کنترل و نظارت بر روی سایت های اینترنتی که در امور بازرگانی فعال بوده و خدمات اینترنتی به کاربران ارائه می دهند ، جلساتی میان پلیس فتا و وزارت بازرگانی برگزار شد و شرکت های ارائه دهنده خدمات اینترنتی و فعال در امور بازرگانی تحت نظارت پلیس قرار گرفته و ساماندهی شوند.

6- ارتش سایبری ایران: ( هک کردن سایت هایی که برخلاف قانون جرایم رایانه ای عمل می کنند) نام ارتش سایبری ایران زمانی بر سر زبان‌ها افتاد که در اولین حمله سایت توئیتر را مورد حمله قرار داد و در پیامی که در سایت قرار داده بود، از حمایت از اغتشاش در ایران توسط توئیتر انتقاد کرده بود.

در پیام هکرها آمده بود: «آمریکا فکر می‎کند که دارد اینترنت را با دسترسی‎اش کنترل و مدیریت می‎کند، اما این طور نیست؛ این ما هستیم که اینترنت را با قدرت‌مان کنترل و مدیریت می‎کنیم.

بنابراین، سعی نکنید مردم ایران را تحریک کنید.

ارتش سایبری ایران نامی است که افراد نامشخصی برای فعالیت‌های غیرمتعارف خود روی اینترنت به کار می‌برند.

درباره این گروه اطلاعات چندانی در دسترس نیست، اما برخی منابع احتمال وابستگی آن به دولت ایران را مطرح کرده‌اند.

این گروه به چندین وب سایت آمریکایی و چینی و همچنین وب‌گاه‌های حامی جنبش سبز و مخالف دولت جمهوری اسلامی ایران، حمله کرده‌است .

طرح تشکیل ارتش سایبری ایران از سال ۸۴ در سپاه مطرح شد، اما با افزایش تبلیغات علیه دولت نهم در اجرای آن تسریع به عمل آمد .

مدتی بعد گروهی بسیار وسیع تشکیل شد که تعداد اعضای آن از چند نام بسیار فراتر می‌رفت و برخی چانه‌زنی‌ها از ارتباط مرکز مبارزه با جرائم سازمان یافته سپاه با این گروه خبر می‌دهد .

در اردیبهشت ۱۳۸۸ نیز خبرگزاری فارس گزارش داد مؤسسه «Defense Tech» که از مؤسسات نظامی و امنیتی ایالات متحده آمریکا است با استناد به آمار دریافتی از سازمان اطلاعات آمریکا، ایران را جزء پنج کشور دارای قوی‌ترین نیروی سایبری معرفی کرده‌است .

این مؤسسه با تاکید بر این که ارتش سایبری ایران زیرمجموعه تیم رصد سایبری سپاه است، بودجه آن را ۷۶ میلیون دلار اعلام کرده بود.

فصل دوم چالشهای آیین دادرسی کیفری در جرائم رایانه مقدمه محل وقوع جرم سایبر به طور دقیق عبارت است از محل و مکانی که این داده ها دستخوش حمله های مجرمانه قرار گرفته و دگرگون شده اند،چگونه می توان یک رخداد غیر فیزیکی و مجازی را در دنیای فیزیکی و در بعد مکانی جستجو کرد؟حتی اگر جرم سایبری روی قطعه های فیزیکی و سخت افزاری ارتکاب یافته و موجب بروز اختلال یا از کار افتادگی شود باز هم به طور قطع نمی توان نظر داد که محل وقوع جرم سایبری همان محل وجود قطعه های سخت افزاری آسیب دیده خواهد بود.زیرا در قریب به اتفاق این گونه جرم ها ،عمل مجرمانه در مکانی دیگر انجام گرفته و فقط نتیجه روی قطعه های سخت افزاری پدیدار شده است .با این توصیف قوانین دادرسی سنتی که با معیارهایی هم چون محل ارتکاب جرم (صلاحیت سرزمینی)تبیین شده اند ،کارایی خود را از دست خواهند داد .چون نمی دانیم جرم در کجا واقع شده است.

مفهوم قلمرو سرزمین در فضای سایبر برای درک مفهوم قلمرو سرزمینی در فضای سایبر ابتدا لازم است بستر تشکیل دهنده و ابزار دسترسی به آن شناسایی گردد.

-بستر ارتباطات و مبادلات الکترونیکی :منظور مجموعه ای عظیم از صفر و یک هایی است که داده های الکترونیکی را تشکیل می دهد و آن هانیز در قالب های مختلف ،مفاهیم را به شکل الکترونیکی منعکس می کنند .

در واقع فضای سایبر همین بستر است که داده های الکترونیکی در آن ذخیره و به انحاء گوناگون پردازش و در نهایت به شیوه های مود نظر در قالب فایل هایی با پسوند های مختلف منعکس می شوند.

بدین ترتیب شایدبتوان چنین نتیجه گیری کرد که هر جا مراکز تولید کننده بسترهای الکترونیکی قرار داشته باشند که اصطلاحا به آن ها مراکز داده اینترنتی گفته می شود از لحاظ فنی به ارائه خدمات میزبانی و ملزومات تبعی آن می پردازند ،جزء قلمرو حاکمیت آن کشور به شمار می روند.

با اذعان به این که چنین استدلالی از مبنای قابل دفاعی برخوردار است ،اما در حال حاضر بیش از 80% مراکز اینترنتی دنیا در آمریکای شمالی و شمال اروپا واقع شده اند ،بعید است آن ها به اعمال چنین صلاحیتی برای رسیدگی به طیف بسیار متنوع و عظیم جرایم ارتکابی در فضای سایبر از سراسر جهان که به مجرمانه بودن برخی از آن ها نیز اعتقاد ندارند ،تن در دهند ابزار دسترسی به بستر ارتباطات و مبادلات الکترونیکی آن چه در اینجا از ابزار دسترسی به فضای سایبر مورد توجه قرار می گیرد ،خدمات دسترسی نیست که در لایه های مختلف تامین ،توزیع و عرضه خدمات اینترنتی به فعالیت می پردازند.(مثال بارز آن ها رائه دهندگان خدمات دسترسی هستند )بلکه ابزار های هویت بخش فضای شبکه ای با عنوان "نام دامنه "است که از سوی عوامل مربوط ارائه می شوند.این نام ها اصالتا مجموعه ای دوازده رقمی از اعداد هستند که به صورت 4 دسته 3 تایی تقسیم بندی شده و در بین هر یک از دسته ها یک نقطه درج شده است (برای مثال 101.245.215.)اما آن قسمت از این نام که به این بحث مربوط می شود "دامنه مرتبه بالا "نام دارد که به طور کلی به 2 دسته تقسیم می شوند : 1-دامنه مرتبه بالای عمومی (مانند دات کام –دات نت و ...) 2-دامنه مرتبه بالای کد کشوری (مانند دات ایران –دات آی آر ) با این که تمام این دامنه ها از سوی یک شرکت آمریکایی به نام ICANNصادر می شود اما طبق توافقات انجام شده ،کد های کشوری فقط به دولت ها واگذار می شود تا هر دولتی نسبت به تخصیص کد متعلق به خود (اعمال سیاست های مد نظر خود )اقدامات لازم را انجام دهند .بنابراین عملا این کدها به مصداق بارزی از اعمال حاکمیت کشورها در فضای سایبر تبدیل شده است شاخص های تعیین محل ارتکاب جرایم سایبری به رغم لزوم تصمیم گیری و حل و فصل مسائل جهانی راجع به صلاحیت در حوزه جرایم سایبری،تا کنون هیچ اقدام عملی و لازم اجرایی در عرصه بین المللی صورت نگرفته است .نمونه بارز آن کنوانسیون اروپایی جرایم سایبر است که به واقع بی تاثیر ترین ضوابط انرا به مقررات راجع به صلاحیت کیفری به خود اختصاص داده است.

در خصوص کشورهایی که مبادرت به تصویب قوقنین جدید کرده اند می توان تبعیت از 2 رویه کلی را ملاحظه نمود: 1-محل استقرار سامانه های رایانه ای 2-محل حضور بارگذار و پیاده ساز شبکه ای 2-محل استقرار سامانه های رایانه ای به عنوان محل ارتکاب جرایم سایبری منظورر از سامانه رایاننه ای تنها رایانه های شخصی نیستند ،هرچند نمونه بارز آن به شمار می آیند اما باید مفهوم موسع ان را مورد توجه قرار داد.

3-محل حضور بارگذار و پیاده ساز شبکه ای به طور کلی کنش گران اصلی فضای سایبر از دو حالت کلی خارج نیستند .بدین صورت که یا داده ها ره در قالب فایل های مختلف با پسون های متفاوت در آن می گنجانند که در این صورت به آن ها بار گذار می گویند و یا این که داده ها را از این فضا دریافت می کنند که به آن ها پیاده ساز می گویند.در این جا بار گذار ،اطلاعات مورد نظر خود را در فضای تخصیص یافته از سوی ارائه کننده خدمات میزبانی قرار می دهد تا متعاقبا پیاده ساز به آن ها دسترسی یابد.هیچ نیازی نیست که آن ها از هویت یکدیگر آگاهی داشته باشند.بنابراین نباید آن ها را با فرستنده و گیرنده که معمولا هویت آن ها در ارتباطات الکترونیکی معلوم است ،اشتباه گرفت .زیرا در این جا آن هدف خاص از مبادله اطلاعات که در ارتباطات طرفینی وجود دارد مشاهده نمی شود با این حال نباید ضابطه بارگذار و پیاده ساز را بر روی بزهکار و بزه دیده پیاده کرد.همان قدر که احتمال دارد بارگذار مرتکب جرم باشد ،بزه دیده بودن ان دوز از انتظار نیست .برای مثال در جایی که بار گذار محتوای مجرمانه ای (مانند تصاویر قبیح ،هتک حرمت ،توهین و یا حتی ویروس رایانه ای ) را بر روی شبکه قرار می دهد ،وی مرتکب جرم است .اما هنگامی که داده های مشروعی که بارگذاری کرده به طور غیر مجاز توسط یک پیاده ساز مورد سوء استفاده قرار گیرد ،بزه دیده است .هم چنین هنگامی که یک پیاده ساز ،ویروس زیان باری را دریافت می کند ،بزه دیده ی جرم نشر ویروس محسوب می شود.

-هنگامی که بحث از تابعیت مرتکب به میان می آید بی درنگ مفهوم صلاحیت شخصی به ذهن متبادر می شود .ممکن است دولتی به استناد این که مرتکب یا قربانی جرم تبعه آن کشور می باشد خود را صالح به رسیدگی جرم بداند .رسیدگی در حالت اول بر اساس تابعیت فعال (مثبت ) و در حالت دوم بر اساس تابعیت منفعل (منفی ) صورت می گیرد .با پذیرش این اصل دولت حاکمیت خود را بر اتباعش اعمال می کند .ولی در جرایم سایبر حتی تابعیت مرتکب ناشناخته است .زیرا در فضای سایبر ،کاربران با شناسه های قراردادی هم چون IPکه کاملامجازی و مشاهده ناپذیرند ،شناسایی می شوند و حتی در صورت شناسایی کاربر مرتکب جرم در واقع با هویت مجازی و قراردادی وی را شناسایی کرده ایم و نه همویت واقعی.

در بحث حل تعارض صلاحیت ها نظر به وسعت دامنه شمول جرم های موضوع این بحث و فراگیر بودن و امکان ورود خسارت ها و زیان های تصور ناپذیر مانند قطع شبکه سراسرب برق رسانی یک یا چند کشور هم جوار دیگر ،نمی توان به سادگی زمان پیش ،تعارض حاصل شده در صلاحیت دولت ها را حل کرد.

برای حل مساله باید صلاحیت غیر مبتنی به مرز یا صلاحیت فرا مرزی جانشین صلاحیت های مبتنی بر حیطه بندی های جغرافیایی ،سیاسی و طبیعی شود.پس برخی پیشنهاد می کنند که ملاک تعیین مرجع قضایی صالح ،فقط عبور از قولعد سنتی و در نظر گرفتن موقعیت بزه دیده است .یعنی چنانچه بزه دیده های جرایم سایبری به دادسرای محل وقوع جرم اقامت خود شکایت کنند آن دادسرا باید با پذیرش شکایت ،اقدام به تعقیب و رسیدگی قضایی کند .زیرا تنها محلی که می توان تحقیقات مقدماتی را از ان جا آغاز کرد و امکان جمع آوری آثار جرم در آن جا وجود دارد محلی است که در آن اقامت داشته دست کم نمایی از ارتکاب جرم سایبری علیه داده ها یا سامانه های او رویت پذیر است.

مشکلی که در این قضیه پیش خواهد آمد،تعدد بزه دیدگان و در نتیجه تعدد مراجع قضایی صالح است .مثلا انتشار ویروس های مخرب رایانه ای که هزاران کاربر را در سطح یک کشور یا جهان بزه دیده می کند .بهترین و کارآمد تری راه حل ،تقویت همکاری بین المللی یا همان تعاون و معاضدت قضایی است .بدین صورت که یک نقطه تماس بین المللی که به طور 24 ساعته و به شکل انلاین آماده دریافت ،پیگیری و ارائه گزارش های مربوط به به همکاری کشورها در مبارزه با جرایم سایبری باشد در خصوص صلاحیت های متعدد در حوزه قضایی داخلی نیز می توان با تاسیس یک هیات یا شبکه مرکزی در خصوص رسیدگی به جرم های سایبری در همه مراجع قضایی تکلیف کرد تا در صورت دریافت هر گونه گزارش از ضابطین و اشخاص (اعم از حقیقی یا حقوقی )با دریافت شکایت بی درنگ مراکزی را در جریان امر قرار دهند و فقط تعیین تکلیف از سوی شبکه مرکزی باشد.در این صورت با در نظر گرفتن معیارهای اصولی هم چون تراکم بزه دیده در نقطه یا نقاط خاص وجود واعلام احتمالی کشف دلایل جرم در یک یا چند حوزه خاص با ارجاع پرونده به حوزه ای کهبیشترین پارامترها را در اختیار دارد گامی موثر به سوی تعیین مرجع صالح و جلوگیری از تراکم پرونده ها ی حوزه های مختلف و صدور آرای متعارض بر داشته می شود.

توجه به نکات ذیل می تواند مفید و راهگشا باشد: 1-محل حضور مرتکب جرم :تردیدی نیست که محل وقوع جرم و نه محل حضور مرتکب آن ملاک عمل قرار می گیرد .اما همان طور که گفته شد از آنجا که در فضای سایبر امکان مشاهده آثار و نتایج جرم در موقعیت های بسیار وجود دارد؛با تاسی به محل حضور مرتکب که در دنیای فیزیکی نیز در بسیاری موارد لحاظ می شود ،می تواند مورد استفاده قرار گیرد.در این جا فرض بر این است که محل حضور مرتکب جرم همان محل وقوع جرم خواهد بود.هر چند در خصوص جرایم سایبری باید به دنبال احراز سایر معیارها بود و نباید تنها به آن اتکا کرد.

2-محل کشف دلایل و مدارک بیشتر از جرم :اگر چه ممکن است این گونه استدلال شود که این معیار برای احاله به کار می رود نه احراز صلاحیت ؛ولی در فضای سایبر این مساله می تواند با سایر معیار ها در هم آمیزد و به تبیین نظام حقوقی و به تبع آن دادگاه اصلح کمک کند 3-هدف یا انگیزه ارتکاب جرم :اگر هدف یا انگیزه ارتکاب این جرایم به ایران و ایرانیان مربوط نمی شود،اصل بر این است که از ورود به آن پرهیز شود مگر این که مشمول موارد خاصی نظیر صلاحیت جهانی قرار گیرد یا این که مقامات عالی قضایی به نحو دیگری تصمیم بگیرند.لزومی ندارد که محاکم ما به هر جرمی رسیدگی کنند و به نظام قضایی کشور هزینه های غیر قابل قبولی تحمیل کنند.

4-بزه دیدگان یا آماج جرایم رایانه ای :با این که صلاحیت تابعیتی بزه دیده محور در قانون جرایم رایانه ای تحت شرایط خاصی پیش بینی شده است اما در جایی که بویژه خیل عظیمی از هم وطنان یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی متعلق به آن ها آسیب دیده است ؛نباید از موضع صلاحیتی ایران چشم پوشی کرد.البته این در جایی است که حداقل معیارهای اعمال صلاحیت به موجب قوانین کنونی وجود داشته باشد که به نظر می رسد خلا قانونی وجود نداشته باشد.

5-توانایی یا آمادگی مرجع قضایی :این مساله بویژه در وحاکم داخلی صدق می کند .ممکن است یک دادگاه به موجب معیارهای برشمرده اصلح باشد اما از حداقل امکانات و نیروی کارشناسی لازم بی بهره باشد.در این صورت شایسته است آن دادگاه از موضع بر حق خود تا برخورداری از شرایط مناسب و قابل قبول چشم پوشی کند .قانون جرایم رایانه ای نیز وزارت دادگستری را مکلف کرده تا با همکاری وزارت ارتباطات و فن آوری اطلاعات ،اقدامات لازم را در دستور کار قرار دهد صلاحیت رسیدگی به جرایم سایبری در قانون جرایم رایانه ای فصل یکم از بخش دوم قانون جرایم رایانه ای که مواد 28 تا 31 را شامل می شود،به مبحث صلاحیت اختصاص یافته که به نقد و بررسی آن می پردازیم .

ماده 28:در این ماده پیش از ترسیم قلمرو حکمرانی ایران در فضای سایبر برشمرده در سایر قوانین را می پذیرد.برای مثال لزومی ندارد در اینجا برای اعمال صلاحیت کیفری بر اتباع ایرانی تاکید دوباره ای صورت گیرد.کما این که ملاحظه خواهد شد در فضای سایبر اصل بحث تابعیت پذیرفته شده و تنها نحوه احراز آن با دشواری های پیچیده ای هموار است که نیازمند ساماندهی و ضابطه انگاری مقررات دیگری است که جای بحث آن ها در قانون کیفری وجود ندارد.

یک نکته مهم که باید مورد توجه قرار گیرد در خصوص ماده 4 قانون مجازات اسلامی است که بر طبق آن صلاحیت سرزمینی نظام حقوق کیفری ما گسترده شده و در شرایطی که تنها بخشی از رفتار مجرمانه یا نتیجه حاصله از آن در قلمرو حاکمیتی ما ارتکاب یابد،جرم مورد نظر ارتکاب یافته در ایران تلقی می شود.

با توجه به ویژگی هایی که برای جرایم سایبری در مقایسه با جرایم به اصطلاح فیزیکی و بویژه بر ماهیت فرامرزی آن تاکید شده ؛به نظر می رسد باید تمسک به این ماده از قانون مجازات اسلامی احتیاط کرد.زیرا بسیارند جرایم سایبری که با استفتده از این ماده امکان اعمال صلاحیت بر آن وجود داردو کافی است نمونه های گوناگونی از آن مدنظر قرار گیرد؛در نتیجه محاکم کیفری ایران با مشکلات بسیاری مواجه خواهند شد.به همین دلیل باید بر چند معیار و استدلال تکیه و از تک بعدی نگری پرهیز کرد.با توجه به این مسائل ماده 28 در بند های الف و ب کوشیده به ترسیم منطقی و واقع گرایانه تر قلمرو حاکمیتی ایران در فضای لایتناهی سایبر بپردازند بند الف با مبنا قرار دادن قلمرو حاکمیتی قانون مجازات اسلامی محل استقرار سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا حامل هلی داده را مورد توجه قرارداده است .بنابراین هر سامانه رایانه ای یا مخابراتی اعم از رایانه های کیفی (Laptob) یا حتی گوشی های تلفن همراه یا هر وسیله دیگری که در تعریف فنی سامانه رایانه ای و مخابراتی یا حامل های داده بگنجد (مانند لوح های فشرده )ذر قلمرو حاکمیتی ایران قرار داشته باشند؛مشمول این بند می شود البته به شرطی که حداقل حاوی یکی از دو نوع داده زیر باشند: