دانلود تحقیق بررسی قبض و اقباض و قدرت تسلیم در تعهدات

چکیده اصولاً عقد بدون تسلیم محقق می شود مگر در عقد غیر معوض و برخی از عقود استثنایی با وجود این , در تمام موارد و تسلیم با هم رابطه متقابل دارند.

تسلیم و قبض از آثار عقد صحیح است و عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان قرارداد می شود تسلیم نادرست (ناقص و معیوب ) برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد و تلف مورد معامله (بیع) قبل از قبض عقد را منفسخ می کند تسلیم و قبض هیچ یک عمل حقوقی نیست زیرا در حصول قبض اذن بایع شرط نیست.

این در صورتی است که موضوع تسلیم عین معین باشد ولی هرگاه موضوع تسلیم کلی باشد برای تعیین مصداق و فردی که باید تسلیم شود به اذن متعهد نیاز است , ولی لزوم تعیین مصداق تسلیم عمل حقوقی می سازد.

[1] تسلیم عین بیع با ثمن و مسئولیت ناشی از تلف یا ضمان معاوضی را ساقط می کند اما این قاعده در مورد منافع و نمائات اجرای نمی شود زیرا منابع و نمائات به طور مستقل مبادله نمی شوند.

خودداری از تسلیم دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی مانند وجه التزام است.

در این تحقیق به بررسی قبض و اقباض و قدرت تسلیم در تعهدات می پردازیم و از به سه فصل تقسیم شده است.

فصل اول قبض و آثار آن در حقوق ایران مقدمه قبض مصدر ثلاثی مجرد از قبض- یقبض می‌باشد و از نظر لغوی در معانی زیر به کار رفته است : 1 ‌- گرفتن به دست و گرفتن با تمام کف دست.

[2]مثلاً‌ قبض روح به معنای گرفتن جان است.

2 - جمع و بسته شدن و گرفتگی که در مقابل بسط می‌باشد [3] ؛ چنانکه می‌گویند قبض و بسط یا انقباض و انبساط.

3 - سند و نوشته‌ای که بین متعهد و متعهد‌له رد و بدل می‌شود [4] ؛ چنانکه می‌گویند فلان چیز را بده و قبض بگیر که جمع آن قبوض می‌باشد.

4‌‌‌‌‌- تصرف و استیلا یافتن بر چیزی.

[5] واژه قبض در اصطلاح حقوقی و فقهی به مفهوم واحدی به کار رفته و آن عبارت‌ است از استیلای عرفی بر مال.

لفظ قبض، حقیقت شرعیه و قانونی ندارد و به معنای عرفی خود باقی مانده است؛ [6]مثلاً‌ وقتی گفته می‌شود قبض مبیع، یعنی استیلا و تسلط یافتن خریدار بر مال مورد معامله؛ به نحوی‌که متمکن از انحای تصرفات باشد .

در فقه نسبت به مفهوم قبض و چگونگی تحقق آن اختلاف نظر وجود دارد.

شیخ مرتضی انصاری در کتاب مکاسب ضمن اشاره به هشت قول از اقوال مختلف فقها و نقد و تحلیل آنها، نظر خود را بدین مضمون اعلام می‌دارد: [7] «‌ بدون تردید قبض عبارت‌ است از فعل قابض ( مثلاً مشتری در عقد بیع) و بدون شک احکام مترتبه بر این فعل بر عمل شخص واقع ( مثلاً بایع ) که مشتری در آن دخالت نداشته باشد مترتب نمی‌گردد، فقها در مال غیر منقول که قبض را تخلیه می‌دانند، اتفاق‌نظر دارند که قبض، فعل و عمل بایع است و آن را متوقف بر رسیدن مال به مشتری نکرده‌اند و مسامحتاً از آن تعبیر به اقباض ( تسلیم ) نموده‌اند و این عمل همان امری است که بر وجوب آن بر بایع در عقد بیع و بر راهن در عقد رهن و بر غاصب در غصب حکم نموده‌اند و از‌ آن به تخلیه که همان فعل شخص دافع باشد تفسیر نموده‌اند؛ از آنچه تاکنون مشخص ‌شد، این است که لفظ قبض در فعل قابض (مشتری) ظهور دارد و آن عبارت‌ است از استیلای بر مال، خواه در منقول و خواه در غیر منقول؛ زیرا کلمه قبض در لغت به معنای گرفتن مطلق یا به دست و یا به تمام کف دست بنا به اختلاف تعبیرات می‌باشد و اگر از قبض و گرفتن، گرفتن حسی با دست اراده شود این عمل حسی در تمام انواع مبیع امکان ندارد، در حالی که احکام قبض در تمام انواع مبیع جاری است.

پس ضرورت دارد که در کلام اهل لغت و در لسان شرع از کلمه قبض که احکام زیادی در باب بیع، رهن، صدقه و تشخیص ما فی‌الذمه و غیره بر آن حاکم است، عمل گرفتن و اخذ هر چیزی بر حسب خودش اراده شود و آن عبارت‌ است از استیلا و استقلال و سلطنت بر مال غیر منقول و منقول از هر نوع آن چه مکیل و موزون و چه غیر آن و اینکه عده‌ای از فقها در مال مکیل و موزون به دلیل تعبد به ظاهر وجود نص (روایت) که ادعای دلالت بر آن می‌کردند، یعنی صحیحه معاویه بن وهب،[8] قبض راکیل و وزن نمودن مال می‌دانستند، تحقیقاً آن خبر دلالت بر نهی از بیع مکیل و موزون قبل از کیل و وزن کردن می‌نماید و نه دلالت بر اینکه قبض بدون کیل و وزن‌‌‌محقق‌نگردد.‌[9] حضرت امام خمینی (ره) هم قبض را در مال غیر منقول مانند خانه و مزرعه ، تخلیه‌ای دانسته‌اند، که موجب استیلای مشتری بر مبیع گردد و در اموال منقول فرموده‌اند که قبض آنها هم تخلیه می‌باشد یا گرفتن با دست مطلقاً یا بین انواع آنها تفصیل باشد چند قول است که بعید نیست در مقام وجوب تسلیم عوضین، تخلیه کفایت کند.

قانونگذار قانون مدنی در تعریف قبض، از نظر شیخ مرتضی انصاری (ره) تبعیت نموده و آن را استیلای مشتری بر بیع دانسته است.

چنانکه ماده (367) ق.م مقرر می‌دارد:« تسلیم عبارت‌ است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحای تصرفات و انتفاعات باشد؛ و قبض عبارت‌ است از استیلای مشتری بر مبیع، و طبق ماده (369) ق.م، تسلیم به اختلافات مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.

پس در حقوق موضوعه ایران، تسلیم و اقباض، فعل دافع( مثلاً بایع) و قبض و تسلیم، فعل قابض ( مثلاً مشتری) است؛ که این دو عمل، یعنی قبض و اقباض، دو روی یک سکه و دو جنبه مختلف یک حقیقت می‌باشند.

[10] یعنی عمل تسلیم (اقباض) وقتی محقق می‌گردد که مال تحت استیلای خریدار قرار گیرد.

پس تحقق اقباض از لحاظ حقوقی بدون تحقق قبض محال است و اعتبار خارجی ندارد؛ مثلاً تحویل کلید آپارتمان به مشتری بدون فعل رفع اثر از آپارتمان توسط بایع، موجب تحقق قبض به معنای حقوقی نمی‌شود؛ و در نتیجه، اقباض (تسلیم) هم صورت نخواهد گرفت.

[11] به عبارت دیگر، تحقق تسلیم منوط به تحقق قبض می‌باشد.

قبض و احکام آن که تحت عنوان تسلیم در موارد (367) الی (389) قانون مدنی در مبحث بیع آورده شده است اختصاص به بیع ندارد؛ زیرا قانونگذار با اقتباس از فقه به بیان قواعد کلی قبض در مبحث بیع پرداخته که علاوه بر عقد بیع در سایر اعمال و پدیده‌های حقوقی که قبض مطرح باشد قابلیت اعمال دارد.

در نتیجه می‌توان گفت، قبض در حقوق ایران عبارت‌ است از استیلای عرفی قابض یا نماینده او بر مال مورد‌نظر، و این استیلا بنا به اختلاف اموال به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرف آن را قبض بداند ( مستفاد از ماده 369 ق.م ) و این امر ممکن است با تخلیه باشد و یا با نقل و تحویل دادن و یا جابجایی و یا در دست گرفتن، که در همه موارد باید به نحوی باشد که عرف آن را موجب استیلای قابض یا نماینده‌ او بداند.

عمل تسلیم و قبض را از جهتی می‌توان به دو نوع تقسیم نمود: 1 - تسلیم فعلی و مادی که عبارت است از قرار دادن مبیع تحت استیلای مشتری؛ مانند تخلیه خانه و دادن کلید آن یا دادن مال منقول به مشتری.

2 – تسلیم حکمی یا معنوی مانند اینکه مبیع قبل از بیع تحت عنوانی از قبیل اجاره یا عاریه و غیره در اختیار مشتری بوده و سپس عقد بیع واقع شود و به واسطه این توافق، مشتری به عنوان مالک به تصرف خود ادامه دهد.

( ماده 373 ق.م ) و یا اینکه بعد از بیع، مبیع تحت تصرف بایع باقی بماند لکن نه به عنوان مالک، بلکه به عنوانی دیگر به واسطه و عمل حقوقی دیگر مانند ودیعه یا اجاره.

[12] همچنین تحویل صورتحساب یا بارنامه در حکم تسلیم کالا تلقی می‌شود [13] .

چنان که ماده (532) قانون تجارت مقرر می‌دارد:« اگر مال‌التجاره‌ای که برای تاجر ورشکسته حمل شده قبل از وصول از روی صورتحساب یا بارنامه‌ای که دارای امضای ارسال کننده است به فروش رسیده و فروش صوری نباشد، دعوای استرداد پذیرفته نمی‌شود واّلا موافق ماده (529) ] ق .ت [ قابل استرداد است.

» توافق متعاملین در هنگام معامله درباره نحوه قبض نیز به منزله قبض قلمداد می‌گردد؛ مثل اینکه شخصی کالایی را خریداری کرده و سفارش کنند.

که محموله را برای او ارسال کند ارسال محموله به منزله قبض خریدار محسوب می‌شود، هر چند که هنوز به تجارتخانه و انبار او واصل نشده باشد.

[14] و یا اینکه در معاملات بین‌المللی تصریح و قید شود که کالا مطابق با یکی از شیوه‌های چهارده‌گانه متداول و پذیرفته شده در اینکوترم[15] حمل گردد؛ مثلاً به شیوه سی اند اف ( C&F ) و یا به شیوه فوب ( FOB ) که در نوع اول با رسیدن کالا به بندر مقصد و در نوع دوم با وصول کالا به عرشه کشتی در بندر مبدأ، قبض محقق گردد؛ [16] و در مورد ماشین‌ها و دستگاههای ویژه الکتریکی و الکترونیکی و پاره‌ای از رنگ‌ها و داروها و ...که جدیداً تولید می‌شود و خریدار نمی‌تواند با یک کاوش عرفی طرز کار و استفاده از مبیع را بفهمد، کارخانه فروشنده باید اطلاعات لازم را برای به کار بردن ماشین و طرز استفاده از رنگ‌ها و داروها به خریدار بدهد تا بتوان گفت قبض صورت گرفته است.

[17] قابل ذکر است که قبض با تصرف به معنای خاص، یکی نیست و با آن تفاوت دارد.

تصرف در اصطلاح حقوقی به اعمالی گفته می‌شود که نسبت به مالی که در اختیار شخص قرار دارد صورت می‌گیرد و اعم است از تصرفات مادی از قبیل تعمیر و انتفاع و استفاده کردن، احداث بنا و غرس اشجار و حفر چاه و امثال آن و تصرفات حقوقی از قبیل بیع و اجاره ، هبه ومانند آنها؛ [18] و قبض همان‌طور که گفته شد، استیلای عرفی بر مال است و ضرورت ندارد که در همه جا مال به تصرف مادی شخص درآید تا قبض حاصل شود، حتی در بعضی موارد ممکن است مالی به تصرف مادی شخص درآید ولی به دلیل عدم استیلای شخص برآن، قبض محقق نگردد.

«‌ مستفاد از مواد 368 و 369 ق.م »‌ پس رابطه بین قبض و تصرف، عموم و خصوص من وجه است؛ به عنوان مثال: چنانچه بایع مبیع را ببرد و در منزل مشتری بگذارد بدون اینکه مشتری از این کار او اطلاع داشته باشد، با اینکه این عمل به نفع مشتری یک تصرف مادی است، ولی خریدار هنوز آن را قبض ننموده است.

[19] حال چنانچه بایع، مبیع (مثلاً‌ یک دستگاه اتومبیل) را در مقابل منزل خریدار در کوچه پارک نماید و یا با به صدا در آوردن زنگ منزل خریدار را از این امر آگاه کند، عمل قبض صورت گرفته است؛ هر چند هنوز خریدار آن را تصرف ننموده باشد.

در قبض نیازی به تصرف واقعی خریدار نیست، بلکه رفع موانع بنحوی که امکان انحای تصرفات و انتفاعات برای خریدار فراهم شود کافی است و برای این امر آگاهی و اطلاع خریدار لازم است.

ماهیت حقوقی قبض: آیا قبض یک عمل حقوقی است که اراده در آن نقش داشته باشد یا اینکه واقعه حقوقی می‌باشد و اراده درآن نقش ندارد؟

این سؤال پاسخ واحدی ندارد، بلکه با توجه به نقش قبض در پدیده‌های مختلف حقوقی، دارای ماهیت متفاوت چندگانه به شرح زیر است.

الف: ماهیت حقوقی قبض به عنوان شرط صحت، لزوم و مشخص مافی‌الذمه: در اعمالی که قبض، شرط صحت می‌باشد مانند وقف، عمری ، رقبی ، سکنی ، حبس ، بیع صرف ، هبه و رهن و غیره و در اعمالی که قبض، شرط لزوم می‌باشد مانند وصیت تملیکی و در جایی که قبض به عنوان عامل مشخص و تعیین کننده مصداق مال کلی و تعیین مورد تعهد می‌باشد مانند بیع مال کلی وکلی در معین، قبض یک عمل حقوقی و ارادی است که برای تحقق، نیاز به اذن شخص دافع ( معامل و ناقل) یا نماینده‌اش دارد؛ به نحوی که اذن او به قصد اقباض مورد معامله باشد و در غیر این صورت قبض حاصل نخواهد شد.

[20] پس در این گونه موارد، قبض یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه، یعنی ایقاع محسوب می‌شود.

رأی شماره 2661 مورخ 4/12/1316 شعبه یک دیوان‌عالی کشور [21] هم که مقرر می‌دارد: « در قبض مبیع کلی و یا منتشر در افراد معدود، اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع او از تعیین باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود.

» مؤید نظر مذکور است.

در اعمالی که قبض، شرط صحت می‌باشد مانند وقف، عمری ، رقبی ، سکنی ، حبس ، بیع صرف ، هبه و رهن و غیره و در اعمالی که قبض، شرط لزوم می‌باشد مانند وصیت تملیکی و در جایی که قبض به عنوان عامل مشخص و تعیین کننده مصداق مال کلی و تعیین مورد تعهد می‌باشد مانند بیع مال کلی وکلی در معین، قبض یک عمل حقوقی و ارادی است که برای تحقق، نیاز به اذن شخص دافع ( معامل و ناقل) یا نماینده‌اش دارد؛ به نحوی که اذن او به قصد اقباض مورد معامله باشد و در غیر این صورت قبض حاصل نخواهد شد.

پس در این گونه موارد، قبض یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه، یعنی ایقاع محسوب می‌شود.

رأی شماره 2661 مورخ 4/12/1316 شعبه یک دیوان‌عالی کشور هم که مقرر می‌دارد: « در قبض مبیع کلی و یا منتشر در افراد معدود، اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع او از تعیین باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود.

ب – ماهیت حقوقی قبض به عنوان اثر و لازمه اعمال حقوقی: در اعمالی که قبض و اقباض شرط صحت یا لزوم آنها نمی‌باشد، یعنی در تحقق و استقرار آنها نقشی ندارد و عامل تعیین کننده ما فی‌الذمه هم نیست بلکه به عنوان یکی از آثار و لوازم عقد می‌باشد مثل عقد بیعی که موضوع آن عین معین است که پس از انعقاد « مالکیت عوضین انتقال پیدا می‌کند و بایع و مشتری تعهد به قبض و اقباض عوضین دارند.

» ( بند " 3 " و " 4 " ماده 362 ق.م ) برای تشخیص ماهیت حقوقی قبض باید به شرح زیر قایل به تفکیک شد: 1.

اگر شرایط اعمال حق حبس فراهم باشد، قبض یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه، یعنی ایقاع می‌باشد که عمل قبض با اذن بایع یا نماینده او محقق می‌گردد.

2.

اگر شرایط حق حبس وجود نداشته باشد، قبض یک عمل مادی غیر ارادی، یعنی واقعه حقوقی است که بدون اذن فروشنده هم حاصل می‌شود و شخص خریدار می‌تواند مبیع را در هر کجا ببیند ( حتی با منع فروشنده) قبض نماید.

بنابراین، به نظر می‌رسد که ماده (374) ق.م که مقرر می‌دارد در حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشتری می‌تواند مبیع را بدون اذن قبض کند، ناظر به بیعی است که در آن حق حبس وجود ندارد مثل اینکه ثمن یا ثمن و مبیع هر دو مؤجل بوده و مهلت منقضی شده و یا اینکه فروشنده حق حبس خود را اسقاط کرده و یا این که در بیع حال ثمن تأدیه شده باشد واّلا اگر حکم این ماده را مطلق بدانیم موجب نادیده گرفتن حق حبس بایع و تضییع حقوق او خواهد شد که به هیچ وجه قابل توجیه نیست.

در فقه هم این مطلب مورد توجه فقهای عظام قرار گرفته است؛ چنانچه شیخ مرتضی انصاری در مکاسب می فرماید:‌ « اگر ممتنع بدون رضای طرفش مورد معامله را قبض کند، قبض صحیح نیست‌ … » ماده (378) ق.م هم مؤید این مطلب است.

بنابراین، نظر نویسندگانی که به طور مطلق در حصول قبض، اذن بایع را شرط ندانسته‌اند و قایل بر این هستند که بدون اذن فروشنده حتی با منع او خریدار می‌تواند در مبیع تصرف کند، بعید می‌نماید.

آثار قبض: قبض دارای آثار زیادی است .

قانون مدنی در بحث از عقود و معاملات و تعهدات و الزامات خارج از قرارداد، نقش قبض را مورد توجه قرار داده و احکام و آثار آن را بیان کرده است.

در فقه نیز ضمن ابواب مختلفی (‌مثلاً بیع ،‌وقف ، هبه ، رهن و...) به مناسبتهایی آثار و احکام قبض مطرح و بیان شده است.

بحث تفصیلی آثار قبض و ذکر تمام موارد از حوصله این مقاله خارج می‌باشد.

از این رو فقط به آثار و احکامی که در حقوق مدنی و یا در فقه بیشتر مورد توجه قرار گرفته است و از اهمیت بیشتری برخوردار است به نحو مختصر اکتفا می‌کنیم: 1 - قبض به عنوان شرط صحت عمل حقوقی: بر خلاف اصل رضایی بودن عقود،‌ وقوع برخی از نویسندگان حقوقی ، چنین عقودی را به اعتبار صورت خارجی به تبعیت از حقوق فرانسه، عقود عینی می‌نامند.

اثر قبض در این‌گونه عقود که بیشتر از عقود مسامحه‌ای مجانی می‌باشند، آگاه ساختن طرفین از نتایج عقد و همچنین حفظ حقوق و منافع دیگران و ایجاد اطمینان در آنها برای خاطرنشان ساختن اهمیت امر مورد توافق می‌باشد که انتقال دهنده، نتایج عمل قصد و تصمیم خود را در عالم خارج به مشاهده می‌کند و در اثر احساس آنی و زودگذر، اموال خود را از دست ندهند.

در قانون مدنی، قبض، شرط صحت و وقوع برخی از عقود شناخته شده است از قبیل حبس، عقود موجد حق انتفاع ( ماده 473 ق.م)، وقف ( ماده 59 ق.م)، بیع صرف ( ماده 364 ق.م)، رهن (ماده 772 ق.م)، هبه (‌ماده 798 ق.م).

اما در مواردی، طور صریح قبض، شرط صحت به حساب نیامده است، ولی عده‌ای از نویسندگان، لزوم تسلیم موضوع عقد را از ساختار برخی اعمال حقوقی مانند قرض، عاریه و ودیعه استنباط کرده‌اند و آنها را از عقود عینی به حساب آورده‌اند.

اما این نظر قطعی نیست و با تردید مواجه است؛ و با توجه به عدم صراحت قانونگذار مشمول اصل رضایی بودن عقود قرار می‌گیرد و با ایجاب و قبول واقع می‌گردند و قبض در آنها به عنوان عاملی برای ایجاد تعهدات و تکالیف قانونی طرفین محسوب می‌شود.

2 - قبض به عنوان شرط لزوم : اگر قبض، شرط لزوم عمل حقوقی باشد با ایجاب و قبول طرفین عقد به طور متزلزل واقع می‌شود و هر یک از طرفین می‌توانند عقد را منحل نمایند و با حصول قبض، عقد لازم می‌شود و بعد از آن به صرف اراده یکی از طرفین منحل نمی‌گردد.

در حقوق موضوعه ایران تنها موردی که به نظر می‌رسد قبض، شرط لزوم آن باشد، وصیت تملیکی است که پس از قبض موصی به توسط موصی‌له، وصیت نسبت به او لازم می‌گردد و دیگر نمی‌تواند آن را رد نماید.

ماده (827 ) ق.م، مقرر می‌دارد : « تملیک به موجب وصیت محقق نمی‌شود مگر با قبول موصی‌له پس از فوت موصی.» و طبق ماده (830) قانون مدنی:« اگر موصی‌له بعد از فوت موصی وصیت را قبول و موصی‌به را قبض کند دیگر نمی‌تواند آن را رد کند.» از تلفیق دو ماده مذکور معلوم می‌شود که وصیت با ایجاب موصی و قبول موصی‌له بعد از فوت موصی تحقق می‌یابد و موجب ملکیت برای موصی‌له در مورد موصی به از تاریخ فوت می‌شود؛ ولی تا قبل از قبض موصی‌له می‌تواند وصیت را رد نماید و بعد از فوت موصی و قبول و قبض مورد وصیت دیگر نمی‌توانند وصیت را رد کند.

3 - قبض به عنوان نتیجه و لازمه عقد: در عقود رضایی که پس از ایجاب و قبول واقع می‌گردند و طرفین ملزم به اجرای تعهدات خود می‌باشند، قبض و اقباض به عنوان یکی از آثار و لوازم عقد می‌باشد مانند عقد بیع و اجاره و هر عقد معاوضی دیگر.

در این گونه عقود، عمل قبض و اقباض به عنوان مکمل تعهدات طرفین که بر اساس عقد ایجاد شده تلقی می‌گردد، نه به عنوان تکمیل کننده خود عقد.

در نتیجه، اگر قبض صورت نگیرد مقتضای ذات عقد که ایجاد مالکیت است زایل نمی‌شود.

چنانچه رأی شماره 2105 مورخ 30/9/1319 شعبه سوم دیوان عالی کشور هم مقرر داشته است: «‌ بر فرض وقوع معامله(بیع) عدم ثبوت قبض صرفاً رفع اثر از معامله نخواهد بود.

» نقش قبض را در عقود رضایی با توجه به نوع آنها می‌توان به شرح زیر بیان نمود: الف: در عقودی که مورد معامله عین معین است .

در چنین عقودی که مصداق بارز آنها بیع و اجاره می‌باشد پس از تحقق عقد، مقتضای ذات آن، که انتقال مالکیت عوضین است صورت می‌گیرد، اما برای اینکه انتقال گیرنده بتواند عملاً‌ موضوع را در اختیار داشته باشد باید قبض و اقباض هم صورت گیرد و بر فرض عدم تحقق قبض، اثر اصلی عقد از بین نمی‌رود.

در چنین موردی، قبض یک واقعه حقوقی است که موجب وفای به عهد می‌گردد.

ب:‌ در عقودی که مورد معامله عین کلی یا در حکم عین معین می‌باشد.

در این حالت، قبض موجب تعیین و تشخیص مصداق و در نتیجه انتقال مالکیت آن به انتقال گیرنده می‌باشد و همان طور که قبلاً گفته شد، یک عمل حقوقی (ایقاع) می‌باشد که به غیر از وفای به عهد، مشخص مافی‌الذمه و انتقال مالکیت آن به طرف می‌باشد.

قبض علاوه بر اینکه موجب وفای به عهد و اجرای قرارداد و عامل تشخیص مافی‌الذمه می‌‌باشد، دارای آثار دیگری هم هست که مهم‌ترین انها عبارتند از : 1 - سقوط خیار تأخیر ثمن: طبق ماده (404 ق.م) اگر بایع در ظرف سه روز از تاریخ انعقاد بیع تمام مبیع را تسلیم خریدار و یا خریدار ثمن را به بایع بدهد، دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود؛ اگرچه به نحوی از انحا مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگشته باشد.

2 - سقوط حق حبس: تحقق قبض موجب اسقاط عملی حق حبس است و دیگر شخص دافع نمی‌تواند مبیع را مسترد نماید.

ماده (378) ق.م، مقرر می‌دارد:« اگر بایع قبل از اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید، حق استرداد آن را نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار.» 3 - انتقال ضمان معاوضی: عمل قبض موجب انتقال ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار می‌گردد.

(مستنبط از ماده 378 ق.م ) 4 - تأثیر مقدوریت و غیر مقدوریت قبض : یکی از شرایط مورد معامله، مقدور التسلیم‌بودن آن است و در صورت عدم مقدوریت تسلیم، معامله باطل است.

( مستنبط از ماده 348 ق.م ) بنابراین، امکان تسلیم و اقباض مورد معامله موجب ثبات و تداوم معامله، و غیر مقدور بودن اقباض موجب بطلان و بی‌اثر بودن معامله می‌باشد.

5 - تأثیر تأخیر معذوریت اقباض : در صورت تأخیر در تسلیم مبیع که شرایط اعمال خیار تأخیر ثمن وجود ندارد، معامله ابتدائاً فسخ نمی‌شود، بلکه اجبار به تسلیم می‌شود.

چنانچه ماده (376) ق.م، مقرر می‌دارد: «در صورت تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن، ممتنع اجبار به تسلیم می‌شود.» در همین خصوص رأی شماره 1108 مورخ 14/7/1327 شعبه ششم دیوان‌عالی کشور مقرر می‌دارد: « تأخیر در تسلیم مبیع موجب فسخ یا انفساخ معامله نیست تا خریدار بتواند بدواً‌ مطالبه ثمن نماید، بلکه فروشنده الزام به تسلیم می‌گردد؛ چنانچه الزام ممکن نشد، حق فسخ حاصل خواهد شد.» 6 - قبض و اقباض به عنوان وسیله اعلام اراده: اراده که از قصد و رضا تشکیل می‌شود و جایگاه آن نفس‌زنان و برای دیگران مخفی و تأیید است.

اراده زمانی اثر حقوقی خواهد داشت که به وسیله یکی از ابزارهای متعارف ،‌اعلام گردد و جنبه بیرونی پیدا کند.

در حقوق موضوعه به پیروی از نظر برخی از فقها ، الفاظ برای اعلام اراده جنبه طریقیت دارند و نه موضوعیت؛ و هر چیزی که بتواند مقصود طرفین را بیان کند برای انعقاد و عقد کافی است، اعم از اینکه لفظ باشد یا غیر لفظ از قبیل اشاره، نوشته فعل و قبض و اقباض.

(‌مستنبط از مواد 191 و 192 و 339 ق.م ) پس قبض و اقباض می‌تواند به عنوان وسیله بیان اراده طرفین در انعقاد و تشکیل عقد مطرح شود، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد؛ مثل عقد نکاح که با لفظ واقع می‌شود ( ماده 1062 ق.م) و یا معاملات مربوط به اموال غیر منقول یا هبه نامه، شرکت نامه و صلحنامه که قانونگذار تنظیم سند رسمی را لازم دانسته است.

( مواد 46 و 47 ق.ت) و یا انتقال سهم‌الشرکه در شرکت با مسئولیت مدنی ( ماده 103 ق.ت ) و انتقال حق کسب و پیشه و تجارت.

( ماده 19 قانون روابط مواجه و مستأجر مصوب 1365) 7 - تأثیر قبض در مقبوض به عقد فاسد: مسئله مقبوض به عقد فاسد، از مصادیق قاعده «‌ کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده ...» می‌باشد.

مالی که بر اساس عقد فاسد و باطل به قبض درآید موجب ضمان قابض خواهد بود .

زیرا عقد باطل اثری در انتقال مالکیت ندارد ( ماده 365 ق.م ) و قابض باید آن را به مالکش رد نماید و در صورت تلف، مسئول دادن بدل است.

( ماده 366 ق.م ) فصل دوم بررسی حقوقی قبض و اقباض و قدرت تسلیم در تعهدات گفتار اول : معنا و مفهوم قبض و اقباض در اصطلاح حقوقی قبض تحت تاثیر معنا و اصطلاح فقهی آن می باشد و بعضی از حقوق دانان آن را سلطه واستیلا معنوی مشتری بر مبیع دانسته اند گونه ای که هر وقت بخواهد عملا" در آن تصرف نماید و از آن منتفع شود بدون اینکه تصرف فعلی و مادی را ملاک بدانند و اگر کسی مالی را بفروشد و آن را بدون توجه مشتری در منزل وی قرار دهد مادامی که مشتری به این امر توجه نکرده است قبض حاصل نشده است .

هر چند عرفا در مواردی اطلاع مشتری لازمه قبض نیست مثل روزنامه فروشی که هر روز ، روزنامه را در منزل مشتری می اندازد وممکن است بعدا" مشتری از این امر اطلاع حاصل نماید .

بنابر تعریف دیگر قبض آخرین جزء علت تامه عقد است و آن به اختیار گذاردن و تسلیط فعلی بر عین معین است که استیلای بایع بر ثمن و مشتری بر چیزی که خریداری نموده است در قلمرو تعریف قبض قرار دارد .

در قانون مدنی همه جا ضابطه برای انتقال ضمان ، تسلیم است نه قبض (موارد 378 و388 و453ق.م) تفاوت میان تسلیم وقبض در جایی همزمان با هم انجام می گیرند اثری ندارد ولی در جائیکه بایع مبیع را تسلیم و مشتری از قبض خودداری می کند تفکیک بین این دو منشا اثر است .

زیرا اگر احراز گردد که تسلیم تحقق یافته ضمان بایع به مشتری منتقل می گردد در حالیکه ممکن است تسلیم منتهی به قبض نگردد .

در قسمت اخیر ماده 378ق.م آمده است که اگر بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام وی رجوع کند، در این صورت تلف در مال مشتری خواهد بود .

بدیهی است رجوع به حاکم جهت تسلیم به معنای قبض نیست، ولی اقدام بایع در همین حد هم موجب انتقال ضمان معاوضی به مشتری می گردد .

در واقع قبض و تسلیم دو جنبه گوناگون یک حقیقتند .

بنابراین تسلیم معادل قبض است وآن عبارت است از استیلای متعهد له بر متعلق تعهد ، و همچنین دو واژه تسلیم و اقباض دارای یک معنی هستند و در واقع دو روی سکه می باشند و در تعریف اقباض آورده شده است که آن عبارت است از رفع ید و رفع تصرف از موضوع تعهد یا موضوع معامله از جانب کسی که آن را انتقال داده ، به نحویکه منتقل الیه بتواند هر گونه تصرفی را که بخواهد انجام دهد .

گفتار دوم : درقبض و اقباض در عقود صحیح احکامی متربت است که به توضیح آن می پردازیم: الف ) اثر قبض در عقود صحیح: عقود نسبت به قبض روش واحدی ندارند، که به چهار ترتیب است: 1- در عقودی که وجود قبض در آن شرط نمی باشد نه در صحتش نه در لزومش ونه در مستقر بودنش مثل نکاح،حواله،وکالت و وصیت .(ماده830 ق.م) 2- در عقودی که قبض شرط لزوم آن می باشد مانند رهن و وقف .(ماده 59و772ق.م) 3- در عقودی که قبض شرط صحت آن می باشد مانند بیع صرف وبیع ربوی که عوضین در آن متحد لنجس نیستند ومتفاوت می باشند(ماده47ق.م) 4- در عقودی که قبض در استقرار آن شرط است ، یعنی عقد به مجرد ایجاب وقبول تام و لازم است اما نیاز به استقرار با قبض دارد به عبارت دیگر مالکیت متعاقدین نسبت به عوضین به صورت کامل مستقر نمی شود الا با قبض ، مانند بیع در غیر ربویات ، بیع سلم نسبت به مسلم فیه، اجاره ومانند آن.(471ق.م) ب) فوریت یا عم فوریت قبض: قبض در عقود به دو صورت است یا به صورت فوری است ویا فوریت در آن شرط نیست در عقودی که فوریت شرط آن می باشد متعاقدین ناچار هستند از قبض در داخل مجلس وقبل از متفرق شدن مانند صرف وسلم وعقودی که فوریت در آن شرط نیست مانند وقف .(ماده 60ق.م) ج) تلف مبیع قبل از قبض: ماده 387 در این زمینه مقرر می دارد (اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر واهمال بایع تلف شود بیع منفسخ وثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود)حکم ماده 387ق.م در صورت تلف مبیع پیش از قبض نیز اجرا می شود وهمچنین است در هر عقد تملیکی ومعاوضی دیگر .

به گفته دکتر کاتوزیان تراضی بر خلاف حکم این ماده نافذ است زیرا از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست .

گفتار سوم: شرایط اعمال ماده 387: تلف مبیع در صورتی سبب انفساخ عقد می شود که این شرایط موجود باشد: 1- مبیع به هنگام تلف عین معین باشد 2- پیش از تسلیم تلف شود 3- تلف در اثر حادثه خارجی باشد نه تقصیرو اهمال بایع .

با اینکه در ماده 387 به معین بودن عین اشاره نشده است از سابقه تاریخی آن وقواعد کلی معاملات به آسانی می توان این شرط را استنباط کرد .زیرا نه تنها در فقه به لزوم شخصی بودن مبیع تصریح شده است ، بلکه در صورتی که مبیع کلی باشد ،خریدار طلبکار است و هر گاه فردی که در اختیار فروشنده است از بین برود او می تواند فرد دیگری تهیه و تسلیم کند .

در موردی هم که تمام افراد کلی از بین می رود چون پیش از تعیین فرد مبیع تملیک انجام نمی شود ، عقد بیع از ابتدا باطل خواهد شد وهیچگاه موردی برای انفساخ عقد پیش نمی اید .

تلف در اثر حادثه خارجی باشد: ماده 387 در این زمینه مقرر می دارد (اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.

گفتار چهارم: طرفین تسلیم غیر موارد یک نفر به نمایندگی بایع و خریدار اقدام به قبض مبیع می نماید ،همیشه دو طرف برای تسلیم وجود دارد که عبارت اند از: 1- تسلیم کننده 2- تسلیم گیرنده به نظر عده ای تعهد به انتقال تعهد به ایفاء نیز هست و از دیدگاه حقوقی وفا به تعهد جزء متعهد است اما ایفای تعهد مرحله ای جدا از خود تعهد است زیرا ممکن است تعهدی به مرحله ایفاء برسد یا نرسد(بند اول ماده 264ق.م)پس نمی توان تعهد به تسلیم را از انواع تعهد دانست تسلیم کننده :بنابر بند 3ماده 362ق.م(عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید) اما گاهی کسی که تسلیم مبیع را عهده دار می شود خود بایع نیست .

الف) تسلیم توسط بایع: بایع اولین کسی است که ملزم است مبیع را تسلیم کند چراکه اوست که به واسطه عقد بیع ملزم شده است در برابر مشتری به ایفای تعهد بپردازد و مطابق قانون ماده 362ق.م هیچ فردی جز بایع ملزم به اجرای این تعهد نمی باشد و تعهد بایع بر تسلیم به دو صورت است یا تعهد بر تسلیم عین معین می باشد که در این صورت هر گاه تسلیم مبیع موعد نداشته باشد چون به صرف واقع شدن بیع مالکیت مبیع انتقال می یابد بایع ملزم است فورا" مبیع را از تصرف خود خارج نماید وتسلیم مشتری دهد .

ویا تعهد بر تسلیم مبیع کلی فی الذمه می باشد در اینجا بر خلاف موردی که مورد معامله عین معین است لذا آنچه که در اینجا صورت می گیرد نیاز به قصد انشاء بایع ورضایت وی دارد وبرای قصد انشاء نیز می بایستی شرایط ویژه ای از جمله اهلیت داشتن موجود می باشد و بر خلاف مبیع عین معین در کلی فی ذمه تسلیم مبیع موضوعیت دارد چرا که از هنگلم تعیین مبیع توسط بایع است که آثار عقد بیع به وجود می آید .اما این پرسش مطرح است که به چه دلیل ناتوانی در تسلیم مبیع عقد را باطل می کند؟

باید گفته کسانی را تائید کرد که لزوم قدرت بر تسلیم را بر مبنای ساختمان حقوقی مبادله توجیه کرده اند .

بدون تردید هدف واقعی از خرید و فروش این است که خریدار در عالم اعتبار و مالک مبیع شود وفروشنده مالک ثمن .

بنابراین اگر یکی از آن دو توانایی واقعی بر تسلیم مالی را از دست بدهد طبیعی است که تعهد دیگری نیز باید منحل شود .