دانلود تحقیق بررسی ضرر و عدم النفع

فصل اول اقسام ضرر و خسارت در حقوق ایران مقدمه نویسندگان حقوقی ایران خسارات به اقسام گوناگونی تقسیم نموده اند که این تنوع و گوناگونی با توجه به قوانین موضوعه و پیشینه های تاریخی و فقهی آن و با عنایت به حالات و جنبه های گوناگون آن از حیث منشاء موضوع و زمان آن شکل گرفته است.

الف- تقسیم خسارات به اعتبار سبب پیدایش آن: ۱- حقوق ایران اصولاّ مسئولیت هر فرد در خصوص ضرر و زیانهای وارده از دو فرض کلی خارج نمی باشد یا عهد شکنی نموده است یا مرتکب یک فعل مسئولیت مدنی شده است که مورد اول را به اختصار مسئوولیت قراردادی و مورد دوم را مسئوولیت یا ضمان قهری یا الزامات خارج از قرارداد می نامند.

ریشه این تقسیم بندی را در فصل بندی قانون مدنی می توان یافت.

قانونگذار، به تبعیت از قانونگذار فرانسوی در جلد اول از قانون مدنی، فصل سوم از باب اول را به قواعد عمومی اثر معاملات میان اشخاص و مبحث دوم از ماده ۲۲۶ تا ۲۳۰ را به خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات اختصاص داده است( ضمن آنکه مواد۲۲۱ و ۲۲۲ نیز در همین ارتباط می باشد.) و منشاء آنرا وجود یک قرارداد و عدم اجرای تعهدات مربوط به آن ذکر نموده است و باب دوم را به عنوان الزامات خارج از قرارداد ذکر نموده و از مواد ۳۰۷ به بعد موجبات ضمان قهری را مطرح نموده است.

۱- مفهوم مسئوولیت مسئوولیت یک واژه عربی و در لغت مصدر جعلی است و اسم مفعول از ماده سأل می باشد.[1] مسئوول[2] در معنای عام حقوق کسی است که مورد بازخواست قرار می گیرد وتعهد یا وظیفه ای به موجب قرارداد یا قانونی برعهده اوست و پاسخگوی انجام آن می باشد.

همچنین در موردی که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری می باشد، می گویند در برابر او مسئوولیت مدنی دارد.

بر مبنای این مسئوولیت رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئوول به وجود می آید.

زیان دیده را طلبکار و مسئوول را بدهکار می شمارند و موضوع بدهی جبران خسارت است که بطور معمول با پرداخت مبلغی پول انجام می پذیرد.[3] ۲- اقسام مسئوولیت خود مسئوولیت اقسامی دارد که شناخته ترین چهره آن مسئوولیت اخلاقی است.[4] این مسئوولیت لازمه اختیار بشری و به مسائل قضاو قدر و حکمت باز می گردد و ما در اینجا به لحاظ رعایت اختصار از وارد شدن به بحث و تفصیل مطلب خودداری می نماییم.

در برابر مسئوولیت اخلاقی، مسئوولیت حقوقی به معنای عام قرارداد که واجد ضمانت اجرای قانونی و قضائی می باشد، این مقوله خود به مسئوولیت مدنی و کیفری تقسیم می گردد.

برخلاف مسئوولیت اخلاقی که ضمانت اجرای آن شرمساری وجدان و احساس گناه است،‌ ضمانت اجرای مسئوولیت مدنی و کیفری، جبر و الزام دستگاههای قانونی و قضائی کشور می باشد.

هر کس مرتکب جرمی شود،‌ مجازات می شود و دستگاه قضائی ضامن حسن اجرای قوانین و اجرای مجازات می باشند.

در مسئوولیت مدنی نیز هر کس به دیگری خسارت بزند، باید جبران نماید در غیر اینصورت ملزم به جبران گردیده و در صورت امتناع اموال آن توقیف و وثیقه اجرای حکم قانون قرار می گیرد که در اینجا به لحاظ آنکه موضوع بحث اختصاصاً مسئوولیت قراردادی می باشد، از تشریح بیشتر سایر موارد صرفنظر نموده ونظر خواننده را برای اطلاع بیشتر به تألیفات حقوقی در این خصوص جلب می نماید.

[5] ۳-مسئولیت قراردادی [6] و قهری:[7] مسئوولیت قراردادی عبارتست از التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود.

این خسارت بوسیله دادن مبلغی پول جبران می گردد.

الزام او ناشی از مسئوولیتی است که در اثر نقض عهد او با طرف خود ایجاد می شود.[8] به همین دلیل نیز نویسندگان قانون مدنی لزوم جبران این ضرر را منوط به تصریح در قرارداد یا حکم عرف و قانون دانسته اند( ماده ۲۲۱ ق.م).

مسئوولیت قراردادی در ماهیت خود تفاوتی با مسئوولیت قهری ندارد[9] و در هر دو وظیفه قانونی مبنی بر جبران زیان وارده از عمل شخص مسئوول به دیگری وجود دارد.

اما در مسئوولیت قهری منشاء این الزام نقض یک وظیفه عمومی یا قانونی مربوط به عدم اضرار به دیگران است( قاعده ضرر) ولی در مسئوولیت قراردادی، منشاء‌ آن، وجود رابطه قراردادی میان طرفین و نقض آن توسط یکی از آنها می باشد.

به عبارت دیگرمسئولیت قراردادی زاییده اراده طرفین و خواست مشترک آنهاست ولی مسئوولیت قهری ناشی از تجاوز به حکم قانون ویک الزام عمومی می باشد.

درمسئوولیت قراردادی، پیش از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی جدید مصوب سال۱۳۷۹ ( ماده ۵۱۵) هیچ جا به صراحت از تقصیر پیمان شکن صحبتی به میان نمی آمد همه جا سخن از عهد شکن بود و ماده ۷۲۸(ق.

آ.

د.

م.

سابق) نیز به لزوم رابطه مستقیم میان عهدشکنی و زیان اشاره می نمود.

اما با صراحت قانونگذار در ماده ۵۱۵ ق.آ.

د.م جدید این وضعیت تغییر کرده است، چرا که به صراحت سخن از تقصیر به میان آمده است و[10] در این خصوص بعداً در فصل مربوط به تقصیر به تفصیل بحث خواهد شد.

تفاوت دیگر درباره اثبات دلیل می باشد.

در مسئوولیت قراردادی ، تقصیر متعهد درعدم انجام تعهد مفروض است،[11] مگر این که ثابت کند که منشاء تخلف،‌ علت خارجی بوده است که مربوط به او نمی شود( ماده ۲۲۷) در صورتی که در مسئوولیت غیر قراردادی، در مواردی که وجود تقصیر برای تحقق مسئوولیت لازم است، تقصیر مفروض نیست و باید وجود آن بوسیله زیاندیده اثبات شود.( ماده ۱ ق.م.

م مصوب سال ۱۳۳۹ و ماده ۳۳۴ و ۳۳۵ ق.

و مواد ۳۴۶الی ۳۹۲ قانون مجازات اسلامی در بخش دیات)[12] لازم به ذکر است که در برخی از موارد نیز از جمله مسئوولیت غاصب یا درحکم غاصب نسبت به تلف مال یک مسئوولیت مطلق یامحض می باشد و حتی اثبات قوه قاهره نیز وی را از تحمل محکومیت معاف نمی نماید( ماده ۳۱۵ ق.م)، لذا مشهور است که جهل یا حسن نیت غاصب نیز تاثیری در مسئوولیت وی ندارد مانند مشتری که مالک می تواند به او رجوع و عین مال و در صورت تلف بدل آنرا ( اعم از ثمن یا قیمت) از وی مطالبه و حتی خسارات وارده و اجرت المثل منافع را ولو منافع غیر مستوفات از وی مطالبه کند( ماده ۳۲۵).

تنها اثر جهل مشتری امکان رجوع به بائع برای جبران خسارت وارده به خود از باب قاعده غرور می باشد.

همچنین در خصوص اتلاف نیز مسئوولیت اتلاف کننده منوط به تقصیر نمی باشد( ماده ۳۲۸) ( من اتلف مال الغیر فهوله ضامن) بهر تقدیر ارکان مسئوولیت قراردادی شامل موارد زیرمیباشد: ۱.

وجود رابطه قراردادی صحیح و الزام آور در میان طرفین قرارداد ۲.

نقض قرارداد توسط یک طرف اعم از عدم انجام قرارداد یا تاخیر در انجام آن یا اجرای ناقص و معیوب قرارداد ۳.

ورود ضرر به طرف مقابل در اثر این نقض می باشد.

در حالیکه در مسئوولیت قهری منشاء مسئوولیت نقض یک تکلیف قانونی و عمومی در خصوص عدم اضرار به دیگران می باشد، خواه در قالب، اتلاف، تسبیب،‌ غصب و یا هر یک از موجبات دیگر مسئوولیت باشد.

عده ای از نویسندگان مسئوولیت پیش قراردادی را نیز متصل به مسئوولیت قراردادی و از حیث آثار شبیه به آن دسته اند[13] یا دست کم در جائی که تراضی مقدماتی قرارداد و التزام ناشی از آن مورد تجاوز قرار می گیرد( مانند نقض وعده انجام قرارداد و ایجاب همراه با التزام) مسئوولیت ناشی از آن چهره قراردادی دارد.

برعکس در صورتی که نقض التزام ارادی در بین نباشد و شخص در جریان و قایعی که پیش از تراضی رخ می دهد و ارتباط آغاز شده و متزلزل را قطع می کند( مانند رجوع از ایجاب ساده فریفتن ساده)، مسئوولیت وی قهری و تابع قواعد عمومی ضمان قهری است.[14] آنچه باعث امتیاز مسئوولیت قراردادی از قهری می شود،‌ وجود قرارداد نیست، ‌ارتباط تعهد نقض شده با اراده و خواست متعهد است.

پس در جایی که تراضی مقدماتی قرارداد و التزام ناشی از آن مورد تجاوز قرار می گیرد مسئوولیت ناشی از آن قراردادی است.

همانطورکه دیدیم خسارت به اعتبار منشاء آن ناشی از نقض قرارداد یا یک تکلیف و وظیفه عمومی باشد.

فصل دوم بررسی خسارت عدم النفع مقدمه خسارتی که شخص در نتیجه نقض قرارداد متحمل می شود، ممکن است به صورت محروم شدن از منافعی باشد که در صورت عدم نقض قرارداد، آنها را تحصیل می نمود.

از این رو، این پرسش مطرح می شود که آیا زیان دیده، می تواند چنین خسارتی را مطالبه نماید؟

مقاله حاضر درصدد پاسخگویی به این پرسش از دیدگاه حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، مصوب 1980 است.

این مقاله پس از ارائه تعریف و اقسام عدم النفع، قابل مطالبه بودن آن را در حقوق ایران با تمسک به اصول و قواعد کلی، مانند قاعده لاضرر، اتلاف، تسبیب، و بنأ عقلا، اثبات نموده و نظر فقیهان امامیه را نیز ذکر نموده و به اشکالات آن دسته از فقیهان که عدم النفع را قابل مطالبه نمی دانند، پاسخ داده است.

در قسمت دیگر، به بررسی عدم النفع از دیدگاه قوانین مدون ایران پرداخته و از تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که آخرین قانون مصوب در این باره می باشد و ظاهرا خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نمی داند، تفسیری منطبق با اصول و قواعد کلی ارائه داده است.

در نهایت، مقاله حاضر به بررسی خسارت عدم النفع در کنوانسیون پرداخته و آراء دادگاه بخش نیویورک و دادگاه عالی آلمان را که با استناد به کنوانسیون، صادر شده است، نقل نموده و سپس موارد سکوت ماده 74 کنوانسیون را در این باره مورد اشاره قرار داده و راه حل پیشنهادی برخی مفسرین کنوانسیون را ذکر نموده است.

تعریف عدم النفع ضرری که به شخص وارد می شود، ممکن است مادی یا معنوی باشد.

ضرر مادی خود به دو نوع تقسیم می شود: نوع اول، از دست رفتن مال موجود یا خسارت مثبت و نوع دوم، تفویت منافع یا خسارت منفی که همان عدم النفع است.

برخی مؤلفان حقوقی در تعریف آن می گویند: ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده است ، مانند توقیف غیرقانونی شاغل به کار، که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد.[15] مؤلف مزبور در جای دیگر می نویسد: عدم النفعی که ضرر محسوب می شود، عبارت است از حرمان از نفعی که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خصوص مورد، امید وصول به آن نفع، معقول و مترقب و مقدور بوده باشد.[16] برخی آن را محروم شدن شخص، از فایده مورد انتظار می دانند.

[17] یکی از اساتید حقوق در این باره می نویسد: «هنگامی از عدم النفع یا منفعت تفویت شده سخن به میان می آید که در نتیجه عمل زیانبار، دارایی شخص فزونی نیافته است، در حالی که اگر این واقعه رخ نمی داد، بر طبق روند عادی امور و تجربه جاری و آماری زندگی، این افزایش انجام می پذیرفت».

(درودیان) در یک تعریف مختصر می توان گفت: «عدم النفع عبارت است از فوت شدن منافع محقق الحصولی که شخص از آن محروم شده است».

اقسام عدم النفع عدم النفع به لحاظ متعلق آن، به دو قسم تقسیم می شود: عدم النفع محقق و عدم النفع محتمل.

الف عدم النفع محقق عدم النفع محقق، عبارت است از: فوت شدن منفعتی که هر گاه، فعل معین موجود نمی شد، محققا آن منفعت به متضرر می رسید و فعل مزبور، سبب منحصر نرسیدن منفعت شده است.

مثلا، چنانچه کسی در خیابان در جلوی گاراژی، جوی عمیقی بکند و مانع از خروج اتومبیل کرایه ای شود، این شخص مانع رسیدن منفعتی شده است که اتومبیل از کار کردن به دست می آورد.

و همچنین هر گاه، کسی کارگری را بازداشت نماید و او را از کار روزانه باز دارد، مانع از رسیدن مزد یعنی منفعت محقق او، شده است.[18] عدم النفع محقق، عبارت است از: فوت شدن منفعتی که هر گاه، فعل معین موجود نمی شد، محققا آن منفعت به متضرر می رسید و فعل مزبور، سبب منحصر نرسیدن منفعت شده است.

و همچنین هر گاه، کسی کارگری را بازداشت نماید و او را از کار روزانه باز دارد، مانع از رسیدن مزد یعنی منفعت محقق او، شده است.

ب ـ عدم النفع محتمل عدم النفع محتمل عبارت است از: فوت شدن منفعتی که هر گاه فعل معین، موجود نمی شد، احتمال داشت که عاید طرف گردد.

مثل این که، توزیع کننده روزنامه، روزنامه ای را که در آن اعلان مزایده ملکی درج شده است، به مشترک آن روزنامه نمی رساند و او در مزایده شرکت نمی کند.

مشترک پس از اطلاع بر این امر علیه توزیع کننده، اقامه دعوی می نماید و خسارات وارده خود را از او می خواهد، بدین تقریب که هر گاه روزنامه را توزیع کننده به او می رسانید، او در مزایده ای که وزارت دارایی اعلان نموده، شرکت می کرد و برنده شناخته می شد و از آن مبلغی استفاده می نمود و چون روزنامه را توزیع کننده، نرسانده، باید خسارت وارده را به مشترک بپردازد.

لازم به ذکر است، که از بین دو قسم عدم النفع ذکر شده در بالا، تنها قسم اول محل بحث و نزاع است و قسم دوم قابل مطالبه نیست.

زیرا، رابطه سببیت بین فعل و عدم پیدایش منفعت موجود نیست و بر فرض هم که فعل ایجاد می شد، احتمال داشت، منفعت حاصل نشود.

عدم النفع در حقوق ایران برای بررسی قابل مطالبه بودن عدم النفع، در حقوق ایران، ابتدا به قواعد و اصول کلی قابل استناد در این ارتباط که ریشه در فقه «2» دارند، پرداخته و سپس به بررسی عدم النفع از دیدگاه حقوق موضوعه ایران می پردازیم.

الف ـ قواعد و اصول کلی قواعد و اصول کلی که در بحث ما می توان به آنها استناد کرد عبارتند از: لاضرر، اتلاف، تسبیب، جواز مقابله به مثل و بنای عقلا.

1- قاعده لاضرر در صورتی می توان، برای قابل مطالبه دانستن عدم النفع، به قاعده لاضرر استناد کرد که دو امر احراز شود: 1ـ عدم النفع، ضرر محسوب شود 2ـ قاعده لاضرر، اثبات حکم کند.

در ارتباط با امر اول، برخی فقیهان در صدق ضرر بر عدم النفع صرفا ابراز تردید نموده و بعضی دیگر صراحتا عدم النفع را ضرر ندانسته اند.

به عنوان مثال، مرحوم ملااحمد نراقی می گوید: «چنانچه مالک را از فروش متاعش باز دارند، این عمل اضرار نمی باشد، بلکه منع از تحصیل نفع است و همین طور اگر کسی ملک بدون نفع، مانند یک قنات بایر داشته باشد و اراده نماید که آن را اصلاح و دایر کند، ولی دیگری او را از این کار مانع شود، این هم ممانعت از تحصیل نفع است و ضرر نیست».

این فقیه با این که عدم النفع را ضرر نمی داند، اما تشخیص ضرر را مبتنی بر فهم عرف می داند و حتی عنوان می کند که شناخت ضرر، نسبت به اشخاص، اموال، مکانها و زمانهای مختلف، متفاوت است.

همان گونه که فقیه مزبور گفته است، تشخیص مفهوم ضرر، یک امر موضوعی است که مبتنی بر فهم عرف است و نه یک امر حکمی.

از این رو، می توان گفت: اظهار نظر فقیهان و حقوقدانان نمی تواند، بیش از برداشت آنان از معنا، حجیتی داشته باشد.

واقعیت این است که در صدق ضرر بر تفویت منفعت مسلم، نزد عرف رایج، هیچ تردیدی وجود ندارد و به همین دلیل بسیاری از فقیهان صراحتا عدم النفع را ضرر دانسته اند.

میرزای نائینی، در معنای ضرر می گوید: «ضرر عبارت است از فوت آنچه انسان واجد آن است، خواه نفس باشد یا مال یا جوارح.

بلکه عدم النفع نیز چنانچه مقتضی آن کامل باشد، ضرر محسوب می شود».

مرحوم بجنوردی در معنای ضرر می نویسد: «ضرر عرفا عبارت است از نقص در چیزی از شؤون انسان بعد از این که وجود یافته است یا مقتضی قریب پدیدار شدن آن، وجود دارد، بطوری که عرف، آن را موجود می داند».

فقیهی دیگر نیز در بحث از قاعده لاضرر و طرح این پرسش که آیا قاعده لاضرر، شامل امر عدمی نیز می شود یا خیر؟

می گوید: «به موجب قاعده لاضرر، ضرر مستند به شارع یا مردم یا هر دو نفی شده است.

حال هر گاه به واسطه عدم جعل، در موردی به کسی زیان برسد، می توان گفت که شارع به او ضرر زده است و یا مثلا حبس کننده به محبوس زیان رسانیده است.

اگر قاعده لاضرر را شامل این مورد هم بدانیم، ضرر او جبران می شود و به عبارت دیگر، استناد ضرر به شارع یا مکلفان، منحصر به امر وجودی نیست.

در عدمی ها نیز استناد و انتساب صدق می کند.» سید بحرالعلوم نیز در بحث حبس صنعتگر، به این دلیل که در این امر، ضرر عظیمی وجود دارد و چه بسا صنعتگر یا عیال او از گرسنگی بمیرند، حابس را ضامن می داند.

وی در بحث منع کردن مالک از فروش مال خود و کاهش یافتن قیمت کالا، منع کننده را به سبب اضرار ضامن می داند و می گوید: هیچ دلیلی را نمی یابم که قاعده لاضرر را به موردی اختصاص دهد که متعلق آن مال موجود باشد و نه اکتساب مال.

مرحوم مقدس اردبیلی نیز با تمسک به قاعده لاضرر، حبس کننده صنعتگر را ضامن می داند.

مرحوم ملااحمد نراقی نیز در مشارق الاحکام با توجه به این که تفویت منفعت محقق، عرفا ضرر محسوب می شود، جبران آن را لازم می داند.

صاحب ریاض در مورد کاهش قیمت کالا، به دلیل جلوگیری کردن مالک از فروش آن، با تمسک به قاعده لاضرر، ضمان را نیکو می پندارد.

محقق داماد نیز می نویسد: «انصافا ورود خسارت بر انسان کارگری که توسط قهر و زور از کار بازداشته شده، تردید ناپذیر است و چنانچه به موجب قانون شخص، ملزم به پرداخت خسارت ناشی از جرم نگردد، این زیانی است که قانونگذار به فرد زیان دیده وارد ساخته است».

در رابطه با امر دوم، مبنی بر این که آیا قاعده لاضرر اثبات حکم می کند یا نه؟

بستگی به تفسیر ما از قاعده لاضرر دارد.

فقیهان در این باره اختلاف نظر دارند.

این نظرات را می توان، به دو دسته تقسیم کرد: یک گروه «لا» را به معنای لای ناهیه گرفته اند و گروه دیگر آن را به معنای حقیقی خود یعنی، لای نافیه استعمال کرده اند.

اول ـ نظرات قائلان به ناهیه بودن «لا» در حدیث لاضرر مطابق نظر این گروه از فقیهان، لا، در حدیث لاضرر، به معنای لای نهی است که دلالت بر حرمت و ممنوعیت اضرار به دیگران دارد و هیچ دلالتی بر حکم وضعی (ضمان) ندارد.

این عده خود به دو گروه تقسیم می شوند: عده ای نهی را نهی تشریعی و عده ای دیگر آن را نهی حکومتی می دانند.

الف ـ نهی تشریعی شیخ الشریعه اصفهانی، معتقد است، مفاد حدیث لاضرر، این است که ضرر زدن به دیگران، شرعا حرام و مستوجب عقوبت است.

وی شواهدی از کتاب و سنت می آورد که، لا، به معنای نهی آمده است.

مثل آیه شریفه (فلارفث و لافسوق و لاجدال فی الحج) (بقره ـ197) که به معنای نهی از بدکاری و آمیزش با زنان و ستیزه جویی در حج است.

ب ـ نهی حکومتی طرفداران این نظریه معتقدند که، مفاد حدیث لاضرر، نهی از اضرار به دیگران از باب نهی حکومتی است و نه تشریعی.

به این معنا که، پیامبر اکرم (ص) در مقام حاکم جامعه اسلامی، نه در مقام قانونگذاری و تشریع، از هر گونه ضرر رسانیدن به دیگران نهی نموده است.

دوم ـ نظرات قائلان به نافیه بودن «لا» در حدیث لاضرر گروهی از فقیهان بر این باورند که، لا، در حدیث لاضرر به معنای حقیقی خود یعنی، لای نفی، استعمال شده است.

اما، از آن جا که، در عالم خارج ضرر وجود دارد، باید، چیزی در تقدیر گرفته شود.

برای تبیین این موضوع چند نظر ابراز شده است که به شرح ذیل است: الف ـ نفی حکم ضرری به نظر عده ای، مراد از لاضرر، نفی حکم ضرری است.

چنانکه ملاحظه می شود طبق نظریه مزبور، در حدیث لاضرر واژه حکم در تقدیر گرفته شده است.

یعنی شارع حکمی وضع نمی کند که موجب ضرر به مردم شود.

.

ب ـ نفی حکم از طریق نفی موضوع طبق این نظر مراد از لاضرر، نفی حکم به لسان نفی موضوع است.

اگر عناوین اولیه موضوعاتی که شارع برای آنها حکمی وضع نموده است، موجب ضرر گردد، حکم آنها منتفی می شود.

به عنوان مثال، حکم اولیه عقد بیع لزوم است، اگر بیعی موجب ضرر شود، حکم لزوم بر آن مترتب نمی شود.

فرق بین دو نظر مزبور، این است که در نظریه دوم آنچه که برداشته شده است، متعلق حکم و به عبارت دیگر، خود موضوع است، ولی طبق نظر اول، حکم برداشته می شود.

ج ـ نفی ضرر جبران نشده به نظر برخی فقیهان، مراد از قاعده لاضرر، نفی ضرر جبران نشده است یعنی، ضرر جبران نشده در اسلام وجود ندارد و در نتیجه هر کس موجب اضرار به دیگری شود باید آن را جبران نماید.

نقد و بررسی نظرات با توجه به این که حدیث لاضرر، یک جمله اسمیه است و در جمله اسمیه، معنای حقیقی لا، نفی است نه نهی و تا زمانی که استعمال حقیقی ممکن باشد، نباید معنای مجازی را اخذ نمود، قاعده لاضرر دلالت بر نهی ندارد، بلکه به معنای نفی است و در نتیجه، دو نظر اول که مبتنی بر معنای نهی بوده است، صحیح نمی باشد.

نظریه ضرر غیر متدارک نیز درست نیست.

زیرا، چنانکه برخی نوشته اند، لا، در حدیث لاضرر به معنای نفی که معنای حقیقی است، استعمال شده است و این سخن وقتی درست است که ضرر در خارج، حقیقتا از طرف ضرر زنندگان تدارک شده باشد، تا آنگاه بگوییم ضرر غیرمتدارک در خارج نیست.

نه این که از حکم شارع، به وجوب تدارک ضرر نتیجه بگیریم که در خارج ضرر غیر متدارک نیست.

نظریه نفی حکم ضرری، فارغ از اشکالهای مذکور در فوق است.

اما در صورتی می تواند، موجب اثبات ضمان گردد که قاعده لاضرر، شامل امور عدمی نیز بشود.

چنانکه برخی فقیهان و مؤلفان حقوقی، گفته اند: وقتی عدم تشریع احکام ضرری، بر شارع واجب باشد، جعل احکامی که از عدم آنها احکام ضرری به وجود می آید نیز واجب است.

زیرا عدم حکم به ضرر مستلزم وجود حکم موجب ضرر است.

برای مثال، چنانچه منفعتی از بین برود و در اثر فوت منفعت بر کسی ضرر وارد آید و فرض این باشد که در این مورد، حکمی برای ضمان و جبران خسارت وجود ندارد، معنایش این است که مراجعه زیان دیده، به عامل زیان، جهت مطالبه ضرر حرام است.

یعنی، عدم حکم مستلزم حرمت مراجعه و مطالبه خسارت است که به نوبه خود، این حرمت مراجعه، حکم وجودی می باشد.

این امر وجودی مستلزم ضرر است و چنین حکمی در شرع مقدس، نفی گردیده است.

بنابراین، لازمه نفی حرمت مراجعه و مطالبه خسارت، این است که اجازه جبران ضرر وارده، داده شود.

قاعده اتلاف و تسبیب دو قاعده دیگر که بااستناد به آنها، می توان عدم النفع را قابل جبران دانست، قاعده اتلاف و تسبیب است.

البته استناد به این دو قاعده برای جبران عدم النفع در صورتی صحیح است که به عدم النفع، مال صدق کند.

زیرا، در مواد 328 و 331 که مستند قاعده اتلاف و تسبیب است، موضوع آن دو قاعده «مال» است.

به موجب دو قاعده مزبور، از بین بردن مال دیگران، چه به عنوان اتلاف و چه به عنوان تسبیب، موجب مسؤولیت عامل زیان است.

برخی از فقیهان و مؤلفان حقوقی، با این ادعا که بر عدم النفع، مال صادق نیست، استناد به قاعده اتلاف و تسبیب را برای قابل جبران دانستن آن صحیح نمی دانند.

به نظر آنها، مال چیزی است که فعلا موجود باشد، ولی عدم النفع مال نیست، بلکه محروم شدن از کسب مال است.

دکتر سیدحسن امامی در این باره می نویسد: «در قانون مدنی ایران ماده صریحی برای جبران خسارت، در مورد تفویت منفعت، موجود نیست و دو ماده 328 و 333 شامل آن نمی شود، زیرا، خسارت مزبور تلف مال نیست».

البته، وی با تمسک به قوانین دیگر و قاعده لاضرر، عدم النفع را قابل جبران می داند.

دکتر ابوالقاسم گرجی نیز، با این استدلال که در مورد عدم النفع، کسی مال فعلی دیگری را از بین نبرده است، بلکه مالی را که احیانا می توانسته به دست آورد، نگذاشته به دست آورد، تمسک به قاعده اتلاف و تسبیب را صحیح نمی داند.

صاحب جواهر نیز در بحث منع مالک از فروش مال خود و نقصان قیمت کالا در نتیجه این امر می نویسد: «شایسته نیست که در عدم ضمان، تأمل کرد.

زیرا، تفویت مال به صورت مباشرت یا تسبیب صورت نگرفته است.» وی در جای دیگر می نویسد: «تسبیب در صورتی مقتضی ضمان است، که به تلف مال تعلق بگیرد، ولی منفعت انسان آزاد معدوم است.

در نتیجه، فرض تسبیب برای آن متصور نیست.

» میرزا حبیب ا.

رشتی نیز با این استدلال که معنای اتلاف از بین بردن شییء موجود است و نه جلوگیری از تحقق وجود چیزی، تمسک به دو قاعده مزبور را صحیح نمی داند.

واقعیت این است که مال، یک مفهوم عرفی است.

مال یعنی چیزی که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله را داشته باشد.

و به همین دلیل است که منافع، مال شمرده می شود و در صورتی که شخصی اتومبیل یا منزل کسی را غصب کند، علاوه بر عین، ضامن منافع آن نیز خواهد بود، اعم از این که از منافع استفاده کرده باشد یا خیر (مستفاد از ماده 320 ق، م) البته، گرچه عدم النفع یا تفویت منفعت عین، فرق دارد، زیرا، منفعت عین، همانند خود عین مال محسوب شده و قابل تقویم و واگذاری است و بدین لحاظ مانند دیگر اموال، در ضامن شناختن عامل فوت آن نباید تردید نمود، ولی عرف بین عدم النفع و تفویت منفعت عین، فرقی قائل نیست و در هر دو مورد عامل را ضامن می شمرد.

عرف بین موردی که فردی، اتومبیل دیگری را غصب نموده و موجب تفویت منفعت او شده باشد و موردی که شخص بدون غصب اتومبیل دیگری مانع او در استفاده از اتومبیلش و در نتیجه، موجب عدم النفع او شده باشد و یا با آسیب رساندن به اتومبیل او موجب محروم شدن او از منافع شده باشد، فرقی قائل نیست و در تمامی این موارد او را مسؤول می داند.

دکتر محقق داماد در بحث ضمان در محرومیت از کار می نویسد: «مال چیزی است که عقلا در مقابل آن مال پرداخت کنند و بی گمان نیروی کار انسان در بازار اقتصاد با پول مبادله می شود و اعتبار و مالیت نیازی به استیفأ و یا انعقاد قرارداد ندارد.

پیروان مشهور، خود تصدیق دارند که چنانچه کارگر اجیر شده ای بازداشت شود و موجب محرومیت او از کار گردد، بازداشت کننده، ضامن اجرت او خواهد بود.و لذا، جای این سوال است که آیا صرف انعقاد قرارداد اجاره می تواند به امری که مالیت ندارد، مالیت ببخشد؟» مرحوم علامه حلی نیز، در کتاب تذکره، در حبس انسان آزاد عقیده دارد که هر گاه، شخصی فرد آزادی را در مدتی که برای او اجرت باشد، حبس نماید، در صورتی ضامن است که اگر آن شخص حبس نمی شد، آن اجرت را تحصیل می نمود، اما حبس، سبب تفویت منفعت او شد.

البته، اگر محبوس، در صورت عدم حبس، آن نفع را به دست نمی آورد، حبس کننده از آن جا که سبب تفویت نبوده است، ضامن نیست.

3- جواز مقابله به مثل به نظر برخی فقیهان، یکی از ادله ای که با استناد به آن، می توان، خسارت عدم النفع را مطالبه نمود، جواز مقابله به مثل است که از آیاتی از قبیل «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم» (بقره /194) یا «جزأ سیئه سیئه مثلها» استنباط می شود.

طبق مدلول این آیات، هر گاه کسی موجب تفویت منفعت دیگری شود، مثل این که با حبس کردن او موجب محروم کردن او، از کار شود، این شخص نیز می تواند، مثل آنچه را از دست داده است، از عامل آن، مطالبه نماید.

سید بحرالعلوم در ضمان حبس کننده فرد صنعتگر، نسبت به عدم النفع ناشی از محرومیت از کار، استدلال می کند که حبس کننده، متعدی است و مجازات عمل بد، عملی مانند آن است که مجوز تقاص مظلوم می باشد.

مرحوم مقدس اردبیلی نیز، با این توجیه که حبس کننده، ظالم و متعدی است، او را مشمول آیات مذکور در بالا دانسته و حکم به ضمان او داده است.

سیدمحمد شیرازی نیز در این باره می نویسد: ظاهر این است که تفویت منافع حر، موجب ضمان است و بر این معنا آیه «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم»، آیه «جزأ سیئه سیئه مثلها» و آیه «ذلک و من عاقب بهمثل ما عوقب به» (حج /60) دلالت می کند.

اما، چنانکه برخی فقیهان گفته اند، آیات مزبور دلالتی بر ضمان و جبران خسارت ندارد.

نهایت چیزی را که بتوان، از آیات مزبور استنباط کرد، این است که زیان دیده نیز، بتواند، حبس کننده را، برای مدت زمانی که حبس شده است، حبس نماید.

4- بنای عقلا با مراجعه به زندگی خردمندان و قطع نظر از دین آنها، این نکته مسلم به نظر می رسد که عقلا، هنگامی که شخصی، مبادرت به از بین بردن مال موجود دیگری می کند یا او را، از تحصیل نفع مسلمی که مورد انتظار بود، محروم می نماید، عامل زیان را مسؤول جبران خسارت وارده می دانند و شاید به همین دلیل باشد که در قوانین کشورهای مختلف عدم النفع را قابل مطالبه دانسته اند که به عنوان مثال، می توان به ماده 225 قانون مدنی آلمان، ماده 1149 قانون مدنی و بند 1 ماده 149 قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه (خسارت عدم النفع ناشی از توقیف متهم بی گناه)، قانون متحدالشکل تجاری آمریکا (U.C.C) و رویه قضائی انگلستان، اشاره کرد.

لازم به ذکر است، بسیاری از فقیهائی که عدم النفع را قابل مطالبه نمی دانند، دلیل آنها عدم تحقق غصب بر حبس انسان آزاد یا جلوگیری نمودن او از کار خود است که در نتیجه، شخص منع کننده یا حابس مسؤول نیست.

در جواب این دسته از فقیهان باید گفت ضمان، منحصرا دائر مدار تحقق غصب نیست و به بیان دیگر، هیچ ملازمه ای بین عدم تحقق غصب و عدم ضمان وجود ندارد.

چه بسا ممکن است، برای اثبات ضمان سبب دیگری غیر از غصب مثل قاعده لاضرر، اتلاف و تسبیب وجود داشته باشد.

ب ـ عدم النفع در حقوق موضوعه ایران در قوانین مختلف ایران به مسأله عدم النفع اشاره شده است که با توجه به تاریخ تصویب، به شرح ذیل می باشند: 1ـ ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ،1318 در مورد ماده فوق، در صورتی دادگاه حکم خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده است و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر یا عدم تسلیم محکوم به بوده است، ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شده است.

2ـ ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری، مصوب ،1335 «ضرر و زیانی که قال مطالبه است به شرح ذیل می باشد: 1ـ ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم، حاصل است.

2ـ ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی