چکیده : امروز، کمتر قراردادی را می توان یافت که در آن شرطی به نفع یکی از متعاقیدن یا ثالثی درج نشده باشد.
اصل آزادی قراردادها اقتضاء دارد که متعاقدین هر شرطی را که بخواهند، در قراردادهای خود بگنجانند، اما این آزادی تا جایی است که شرط ذکر شده در متن عقد، اثر اصلی و جوهری عقد را از آن سلب نکند، منظور متعاقیدن از ذکر توام شرط وعقد، اراده محموع آن دو است.
لذا کنار گذاشتن یکی از دو تعهد با قصد متعاقدین منافات دارد، جمع بیان آن دو نیز همواره امکان پذیر نیست.
بنابراین ، اگرشرط چنان با مقتضا و اثر اصلی عقد تضاد داشته باشد که جمع میان آن دو امان پذیر نباشد، شرط، مخالف مقتضای ذات عقد تلقی شده وشرط و عقد هر دو باطل و بی اثر خواهند بود.
اما اگر شرط منافی آثارو لوازم ناشی از اطلاق عقد باشد، جمع میان عقد و شرط امکان پذیر بوده و چنین شرطی مخالف مقتضای اطلاق عقد نامیده می شود که در این صورت رط وعقد هر دو صحیح هستند.
تحلیل ماهیت حقوقی مقتضای عقد، منابع ومعیارهای تعینی مقتضای عقد مبانی بطلان عقد به واسطه شرط خلاف مقتضای ذات عقد، از جمله مباحثی است که در این مقاله مودر بحث و بررسی قرار گرفته است .
واژگان کلیدی : تعهد ضمنی ، شرط ضمن عقد، شرط خلاف مقتضای عقد، شرط باطل ، شرط باطل و مبطل .
فصل اول تعهدات فرعی و اصلی در قرارداد و تعارض آنها مقدمه شرط در لغت به معنای پیوند وارتباط چیزی به چیز دیگر و در اصطلاح نحویان به معنای اولین جمله ای است که پس از ادوات شرط واقع شده و جمله دو را به آن ربط و پیوند می دهد.
در اصطلاح فلسفه شرط یکی از اجزاء علت تامه است و مقصود از آن ، چیزی است که به سبب یا مقتضی ، که جز اصلی است ، فعالیت تاثیر می بخشد.
مانند آب دادن که امکان تاثیر بذر را به فعلیت تبدیل می کند.
در علم اصول شرط چیزی است که انتفای آن موجب انتفای مشروط است ولی وجود آن موجب وجود مشروط نیست ، بلکه به ضمیمه سایر ارکان است که تحقق مشروط ممکن می شود.
شرط در اصطلاح فقه و حقوق دو مصداق دارد.
صمداق اول : اجزا یا ارکان متشکله عمل حقوقی ، مانند شرایط صحت عقد مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ، مصداق دوم : تعهد ضمن عقد که به معنای پاره ای تعهدات فرعی است که در کنارتعهدات اصلی در ضمن عقد درج می شود.
مقصود از شرط خلاف مقتضای عقد در این مقاله شرط به همین معناست.
به عبارت دیگر، شرط خلاف مقتضای عقد یک تعهد ضمن عقد است.
خلاف : خلاف مصدر باب مفاعله به معنای ضدیت و تعایر طرفین است.
تعایر میان دو ماهیت اگر به نحوی باشد که وجود هر یک از آن دو، وجود دیگری را طرد نماید و اجتماع آن دو ممتنع باشد این تغایرو تقابل به تقابل تضاد مشهور است.
بنابراین شرط خلاف مقتضای ذات عقد شرطی است که چنان با مهیت عقد اختلاف و مغایرت داشته باشدکه وجود آن دو قابل جمع نباشد و هر یک از دو دیگری رادفع وطردکند.
چون با چنین تضادی هیچ یک از دوماهیت عقد و شرط تحقق نمی یابد چنین شرطی باطل و مبطل عقد دانسته شده است .
مقتضا: واژه مقتضی اسم مفعول باب افتعال از ماده قضی است.
مدلول و مطلوب اساسی و مقصود اصلی هر عقد که متعاقدین به طور دستیابی به آن عقد را منعقد می سازند اصطلاحا” مقتضای عقدنامیده می شود.
مقتضیات هر عقد به دو دسته تقسیم می شوند، به نحوی که برخی مقتضیات پیوند ناگسستنی با ذات عقد داشته و برخی دیگر، ناشی از نوع خاصی از عقد یعنی عقد مطلق هستند که از قسم اول به مقتضای ذات واز قسم دوم به مقتضای اطلاق عقد تعبیر می شود.
عقد: در اصطلاح دانشمندان وحقوقدانان ، پیوند اعتباری تعهد و التزام هریک از دو طرف به تعهد و التزام طرف دیگر مانند بیع ، اجاره و نکاح عقد نامیده می شود.[1] بنابر تعریف مفردات مذکور فوق می توان گفت : )شرط خلاف مقتضای عقد، تعهدی فرعی است که ضمن عقد شرط شده و بر حسب مورد یا با مقتضیات واثر اصلی عقد به نحوی تضاد دارد که جمع میان آن دو امکان پذیر نیست ، که در این صورت شرط خلاف مقتضای ذات عقدنامیده می شود و یا با یکی از لوازم فرعی عقد مطلق منافات دارد که در این صورت جمع میان مطلق و مفید بود وهیچگونه تضادی متصور نیست و آن را شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد می نامند.( پیدایش و تحول مقتضیات عقود عقود ماهیتهای اعتباری هستند که قبل از زمان شارع میان انسانها متداول بوده و شارع نیز همان ماهیت های عرفی را امضاء نموده است.
این وضعیت حاکی از آن است که همزمان با پیدایش عقود مقتضیات و آثار اصلی آنها نیز پدید آمده وانسانها نیز با توجه به آن آثار، عقود را منعقد می کرده اند این امر بیانگر قدمتی پیش از ظهور اسلام برای مقتضیات عقود است.
در منابع فقه اسلامی اعم از کتاب و سنت از این شط به صراحت نامی برده نشده و حتی فقهای قرون اولیه نیز این شرط را مورد تخقیق و بررسی قرار نداده اند.
در قرن ششم هجری یکی از دانشمندان و حقوقدانان اسلامی یعنی ابوالمکارم ، حمزه بن علی معروف به ابن زهره حللی )۵۸۵ه ) دراثر مشهورش به نام غنیه النزوع [2]تنها به ذکر این شرط اکتفا نموده و تحلیلی از آن ارائه ننموده است و در آثار فقیهان بعد از او نیز علیرغم تصیخ به شرط خلاف مقتضای عقد، مبنای بطلان ، خلاف شرع بودن آن اعلام شده است [3]لکن با تحول احتها در فقه وتوسعه پژوهشهای حقوقی ، تحقیقات در زمینه شروط و بع تبع آن شرط خلاف مقتضای عقد به عنوان یکی از علل و اسباب مستقل بطلان عقد مورد توجه قرار گرفت.
دانشمندان و محققان متاخر در آثار خویش آن را به عنوان شرطی مستقل مورد بحث و بررسی قرار داده اند و با مدون شدن مقررات حقوقی قانونگذار این شرط را در بند اول ماده ۲۳۳ قانون مدنی به عنوان یکی از شروط پنج گانه و در عرض شرط نامشروع به صراحت ذکر نموده است .
مرجع صالح برای تعیین مقتضیات عقود گزینش معیاری جامع برای تعیین مقتضا مسبوق به سابقه نیست و تحقیقات نویسندگان واندیشمندان اسلامی نیز در این باره آشفته و توام با اجمال وابهام است به نحوی که برخی دانشمندان هنگامی که در جستجوی خود از یافتن معیاری مسلم و مطمئن بازمانده ونومید شده اند، تعیین مقتضیات را به عهده فقیه گذاشته اند.[4] راه حل ارائه شده از سوی این دسته از دانشمندان در واقع مصادره به مطلوب بود و مستلزم توقف شی به چیزی است که خودمتوقف به شی اول است.
به تعبیر دیگر حصول شناخت برای فقیه در خصوص مقتضای هر عقد موکول به ارائه ظابطه ای مطمئن می باشد و معرفی نظر فقیه به عنوان ضابطه ، همان توقف شی بر نفس است ، زیرا تمیز مقتضا خودمشکلی است که باید فقیه آن را مرتفع نماید.
بنابراین احاله آن به نظر فقیه گرهی از کار نمی گشاید.
بنابراین ، مهم ترین سئوالی که مطرح است این است که چه مرجعی عهده دار تعیین مقتضیات عقود است ؟
شارع و قانونگذر یا عرف از جمله مهم تین مراجعی هستند که ممکن است در پاسخ به این پرسش معرفی شوند.
اینک هر یک از آنها را مختصرا” مورد بررسی قرار می دهیم .
الف – شارع گروهی از دانشمندان و صاحب نظران بر این عقیده اند که اراده متعاقدین تنها در تکوین وایجاد عقد موثر است ، ولی احکام وآثار عقود وهمچنین شرایط صحت ایجاد وتکوین آن را شارع و قانونگذار معین و مشخص می نماید.
به عبارت دیگر، پایه ها و مبانی را که عقد بر آن استوار است وهمچنین آثار ومقتضیات عقود را شارع مقرر نموده است.
هرگاه کلیه ارکان عقد محقق شود عقد محقق شده وآثار آن به بار می نشیند.
اراده طرفین در این مقتضیات تاثیر ندارد و پس از انعقاد چنین عقدی متعاقیدن قادر نیستند پیامدهای محتوم آن را نادیده گرفته و بر خلاف آن تراضی نمایند، مگر اینکه طرفین رابطه قراردادی را( درحدود اختیارات خود) بگسلند تا بتوانند از الزامات آن رهایی یابند.
آنچه را که شارع تحت عنوان قواعد تکمیلی به متعاقیدن اجازه توافق خلاف داده است ، در مبحث شراط خلاف مقتضای اطلاق عقد بررسی خواهد شد.
بنابراین ، آنچه را که متعاقدین درانعقاد عقد بدان دست می یازند تنها اراده انشاء عقد است نه ترتیب آثار آن.
این تفکر که مروجین آن بشتر علمای عامه می باشند بر این مبنا استواراست که عقود علل شرعیه هستند و فعل شرعیه به خودی خود حاکی ازحکمی نیستند، بلکه تنها با جعل شارع اس که احکام به علل رعیه مترتب می شود.[5] بنابراین ، آنچه را که متعاقدین درانعقاد عقد بدان دست می یازند تنها اراده انشاء عقد است نه ترتیب آثار آن.
این تفکر که مروجین آن بشتر علمای عامه می باشند بر این مبنا استواراست که عقود علل شرعیه هستند و فعل شرعیه به خودی خود حاکی ازحکمی نیستند، بلکه تنها با جعل شارع اس که احکام به علل رعیه مترتب می شود.
این عده می گویند علل واسباب قبل از ورود شرع نیز وجود داشته اند، در حالی که این احکام و آثار بر آنها مترتب نبوده است.
خداوند قادر است که احکام را بدون علت نیز تشریع نماید مع هذا براسا سعادات متداول در میان انسانها که با اسباب و مسببات ظاهری مانوس هستند، ساباب و علل را ایجاد نموده واحکام و آثار با بدانها منسوب نموده است و در ظاهر، علل ، پدیدآوردنده واقعی احکام و آثار عقود خداوند می باشد.
در این تفکر اعتقاد ب راین است که خداوند برای تصرف در اموال ، اسباب ظاهر رامانند بیع وغیره جعل نموده است ودر واقع است که احکام و اثار را بر آنها مترتب ساخته است.
در میان فقهای اماینه نیز برخی از بزرگان بدین ضابطه تصریح نموده اند.
محقق ثانی در این رابطه می گوید: مقتضای عقد چیزی است که شارع مقدس آن را به بمنظور بهره مند شدن کامل متبایعین یا یکی از آن دو جعل نموده است.
عقیده این دسته از دانشمندان ارتباط بسیار نزدیکی با بحث حقیقت شرعیه دارد.
شکی نیست که اگر واضع لغت ، لفظ خاصی رابرای معنای مخصوص وضع ومعین نماید این لفظ برای آن معنا حقیقت پیدا می کند.
هرگاه شارع مقدس لفظی را از معنای لغوی نقل داده ودر معنای خاص و مستحدثه ای که خود اختراع نموده استعمال نماید و مفاد و احکام وآثار معنای موضوع له را به نحوی معین نماید که هرگونه تخطی وتخلف از آن سبب بطلان وبی اثر شدن عمل شود واین الفاظ مخصوص ،معنای شرعی خاص را افاده نمایند، جعل الفاظ برای معنای شرعی را حقیقت شرعیه گویند.
گروه دیگری از دانشمندان حقیقت شرعیه را حداقل درباره الفاظ عقود منتفی دانسته وقائل به معانی لغوی وعرفی برای آنها هستند.
ثمره نزاع درباره ثبوت یا عدم ثوبت حقیقت شرعیه نسبت به الفاظ اعم از عبادات ومعاملات به هنگامی ظاهر می شود که در کلام شارع مقدس بدون قرینه استعمال شده باشند به نحوی که قائلین به ثبوت حقیقت الفاظ عقود را برمعنای شرعیه حمل نموده ومنکرین آن رابر معنای لغوی و عرفی حمل می نمایند به نظر می رسد که چون در عبارات ، انجام اعمال ومناسک ویژه به شیوه خاصی مدنظر شارع است ، الفاظ عبادات را باید بر معانی شرعیه حمل نمود.
لکن این تقریر و بیان در الفاظ معاملات جاری نیست ، زیرا مفادومعنای آنها مستحدثات نبوده وشارع نیز نسبت به آنها همچون یکی از اهل عرف محسوب می شود.(۹) بنابراین ،هنگامی که شارع یکی از این الفاظ را استعمال کرده باشد باید آن را بر معنایی که نزد اهل عرف در آن ظهور دارد حمل نمود.
با روشن شدن مفهوم حقیقت شرعیه در می یابیم اندیشه ای که تنها مرجع تعیین مقتضیات و آثار عقود را شارع مقدس می داند، دقیقا” همان تفکری است که الفاظ عقود را بر معانی شرعیه حمل می نماید.
پذیرش انحصاری این مرجع به عنوان تنها ضابطه تعیین مقتضیات عقود از چند جهت قابل ایراد است .
اولا” از آنجا که بر اساس این نظریه مقتضیات و آثار عقود توسط شارع مقدس معین می شوند، هرگونه امری که برخلاف این آثار در عقد شرط شود در واقع شرط مخالف شرع می شود و شرط خلاف مقتضای عقد مورد پیدا نخواهد کرد.
ثانیا” انتساب تعیین مقتضیات عقود به شارع مستلزم بیان این امور توسط شارع است.
حال آنکه با ستقراء در ابواب مختلف معاملات در کتب فقهی ورائی ، چنین بیانی به چشم نمی خورد.
ثالثا” : معاملات همچون عبادات ، ماهیات مخترعه شرعی نیستندتا برای اطلاع از حقیقت ومقتضیات و آثار آنها محتاج باشیم که به شرع رجوع نمائیم ، بلکه همان گونه که قبلا” نیز گفتیم معاملات خقایق وماهیات عرفی بوده وخود اهل عرف به آن آگاه ومطلع هستند.
امضای شارع ماهیت عرفی امری را تغییر نمی دهد و آن را به حقیقت شرعیه مبدل نخواهد ساخت.
بنابراین شارع معمولا” در امور عبادی نظر و تاسیس خاص دارد و در امور معاملاتی معنای عرفی را امضاء می نماید.
ب – عرف قدر مسلم آن است که هیچ جامعه ای در فقدان قانون گذار ودستگاه قانونگذاری به دلیل نبودن قانون از زندگی و فعالیت اجتماعی باز نمی ایستد.
به عبارت دیگر، قانون خاستگاه و مرجع منحصر پیدایش حقوق نیست بلکه عرف و عادات مسلم جامعه نیز در ایجاد و تکامل حقوق در جوامع انسانی نقش به سزایی را ایفاء نموده است.
عرف و سنن منطقی و کهن هر جامعه که از ذوق سلیم و ریشه های فکری آن جامعه سرچشمه می گیرد به صورت مجموعه ای از قواعد ومقررات متجلی می شود که گذشت زمان واعتقاد به الزام آور بودن ، چنان حالت تقدسی بدان بخشیده که هر گونه سرپیچی و تخطی از حدود آن عکس العمل افکار عمومی را بدنبال خواهد داش عرف و عادت به مانند زیر بنایی است که حقوق بویژه مقررات مربوط به معاملات بر آن اساس قوام یافته است .
حقوقدانان یکی از تفاوت های عرف و قانون راه شیوه بیان اراده به وجود آورندگان آنها دانسته و مقرر می دارندکه : عرف بیان اراده بلاواسطه مردم است و قانون بیان اراده با واسطه آنها گرچه ممکن است که پاره ای عرفها از نظر حقوق اسلامی غیر مشروع باشند، مع ذلک بسیاری از عرفها بون هیچ مانعی مورد امضاء و تقریر شارع قرار گرفته اند.
در حقوق اسلامی نیز پاره ای از احکام بر موضوعات عرفی مترتب شد است و باید برای تشخیص آنها به عرف مراجعه شود.
معاملات امور اعتباری عرفی هستند و در امور عرفی شارع مقدس حکمی تاسیسی به میان نیاورده است بلکه همان حکم عرف را امضاء نموده است .
به عقیده اندیشمندان اسلامی شارع مقدس ادله معاملات را به عرف القاء نموده و خود غالبا” در آن دخل و تصرف نکرده و همان چیزی را مورد امضائات قرار داده که از عرف و عقلا مصداق عنوان معامله می باشد.
بنابراین امضائی دانستن احکام بر مقررات و آثار و مقتضیات عقود مستلزم اعتقاد به عرفی بودن آثار ومقتضیات عقود است : به تعبیر دیگر، چون منبع ایجاد عقود ومعاملات عرف وعادت جامعه است آثار مقتضیات عقد نیز بازتاب تفکرات همان جامعه میباشد و شارع رفتار عرف را امضاء و تنفیذ نموده است .
با توجه به این اندیشه بوده که قانونگذار ایران در ماده ۲۲۴ قانون مدنی مقرر می دارد: الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه ۰ بنابراین مفاد ومضمون الفاظ عقود در عرف معتبر است.
به عبارت دیگر، شارع مقدس در معاملات اختراعی ندارد بلکه عناوین دارای معانی عرفی را امضاء نمود است لذا برای تعیین مضمون توافق و آثار و مقتضیات و لوازم عقد باید به عرف مراجعه شود.
فقهای امامیه نیز در خصوص مقتضیات عقود این اندیشه رابرگزیده اند.
ج – قانون دلایلی وجود دارد ه عرف به تنهایی برای تعیین آثار ومقتضیات عقود کفایت نمی کند بلکه ضروری است که این عرفهاتدوین وجمع آوری و اعلام شود.
اهم این دلایل بشرح ذیل است : اولا” گرچه ممکن است نیروی افکار عمومی جامعه ضمانت اجرای نسبتا” خوبی برای علم به قواعد عرفی باشد ولی نظم وآرامش در زندگی اجتماعی ایجاب می نماید که تخلف از قواعد و اصول عرفی جامعه با ضمانت اجرای قوی تری توام باشد.
این ضمانت اجراء همان قوه حاکمه است.
از آنجا که عرفه اغلب قاطع نبوده بلکه متنوع و متغیر هستند، دستیابی همه جانبه بر عرف بسیار دشوار و درنتیجه شناسایی و اثبات آن نه برای قاضی و نه برای متداعین به سادگی امکان پذیر نیست.
بنابراین پیش بینی ابرازی مطمئن تر برای اثبات قواعد و اصول حقوقی از ضروریات جوامع امروزی است .
ثانیا” : قواعد عرفی گاه به قدری کهنه و قدیمی ، جزئی و ناقص هستند که پاسخگوی نیازها و احتیاجات جوامع امروزی نیستند بلکه ضروری است که بعضا” انسانها برای زندگی خود چاره اندیشی نموده و راسا” یا به واسطه نمایندگان خویش مقررات مورد نیاز جامعه خود را تدوین نمایند.
به همین دلیل است که امروزه جوامع انسانی برای هماهنگ کردن حقوق یا نیازهای جامعه نوین مبادرت به تاسیس عقود جدید نموده اند.
تحولات و دگرگونی های موجود در جوامع بشری ایجاب نموده است که اکثر کشورها برای رهایی از ایرادات وارده بر عرف غیر مدون به تدوین عرفهای مسلم جامعه خود که طی دورانهای متمادی شکل گرفته اند پرداخته و به آن اقتدارومشروعیت کامل بخشیده و تخطی از آن را با ضمانت اجراهای قوی همراه سازند.
ماهیت قوانین موضوعه با توجه به خاستگاه آنهایک ماهیت چندبعدی است ، به عبارت دیگر قوانین موضوعه از دو منبع سرچشمه می گیرد.
خاستگاه قانون همان گونه که قبلا” گفتیم اکثر جوامع بشری با توجه به متغیر بودن و غیر قطعی بودن عرفها برای حفظ نظم عمومی و تامین ثبات اصول و قواعد حاکم بر جامعه خود اقدام به تدوین عرفهای مسلم و استوار جوامع خویش نموده اند.
و هرجا که عرف و عادت پاسخگوی نیازهای جامعه نبوده و یا شرع نیز در آن امورتصریحی نداشته باشد اقدام به تدوین مقررات وقواعد جدیدی و همچنین تاسیس نهادهای حقوقی مستحدثات می نمایند، بنابراین خاستگاه قانون بعضا” همان عرف مسلم جوامع و بعضا” اراده افراد جامعه است .
مشروعیت قانون حجیت و اعتبار قانونی که به شیوه فوق تدوین شده است مستلزم کسب مشروعیت از مرجعی است که قانون گذاری را تجویز نموده است.
نظامها یحقوقی غیرالهی مشروعیت و اعتبار قانون را تنها ناشی از حاکمیت اراده انسانها و وجدان عمومی می دانند.
لکن در نظام اسلامی که روابط اجتماعی براساس احکام دین تنظیم می شوند، حاکمیت اراده انساها به تنهایی برای حجت و مشروعیت قانون کافی نیست بلکه آنچه را که قوه مقننه تصویب می کند، چه خاستگاه آن عرف باشد و چه قوه مقننه بدوا” و راسا” آن را وضع و تصویب نماید نباید با شرع مباینت داشته باشد.
این امر در زمان ائمه معصومین به دلیل عدم وجود قوانین موضوعه موردی نداشته است.
ول یامروزه ک قوانین موضوعه نقشی اساسی و مهمی را در زندگی حوقی جوامع ایفاد می کند بایستی رابطه آن با شرع دقیقا” مورد توجه واقع شود.
در کشور ما این موضوع در اصل چهارم قانون اساسی معین شده است.
این اصل مقرر می دارد: (کلیه قوانین مقررات مدنی ، جزایی ، مالی ، اقتصادی ، اداری ، فرهنگی ، نظامی ، سیاسی وغیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد.
این اصل بر ابطال یا عموم همه اصلو قانون اساسی و قوانین و مقررا دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است ) و در اصل نود و سوم قانون اساسی مقرر می دارد: (مجلس شورای اسلامی بدون وجود شورای نگهبان اعتبار قانونی ندارد) ۰ منظور از بی اعتباری مجلس ، بی اعتباری مصوبات مجلس بدون تایید و تنفیذ شوای نگهبان است .
این نکته حائز اهمیت است که بدانیم قانونی که به مهر شرع ممهور شده ، آیا حکم شرع را دارد یا خیر؟
در صورت مثبت بودن پاسخ تغییر قوانین موضوعه به جز در قالب احکام ثانویه آن هم به طور موقت امکان پذیر نیست اما در صورتی که آن را عین شرع یا در حکم شرع ندانی تغییرات عدیده قوانین ، مشکلی را ایجاد نمی نماید.
ثمره این نزاع در تغییر مقتضیات و آثار اصلی عقود تحت تاثیر عرف ویا بر اساس مصالح جامعه ظاهر می شود.
به طوری که ممکن است در طول قرون متمادی مقتضای عقدی کاملا” تغییر نماید.
مثلا” مقتضای بیع که اکنون انتقال مالکیت محسوب می شود پس از مدتها به تسلیم مبیع تغییر یابد.
این امر در صورتی میسر است که قوانین تنفیذ شده توسط شارع را شرع و یا در حکم شرع ندانیم ۰ اما در صورتی که قوانین موضوعه را شرع بدانیم در واقع منکر تفکیک شرع از قانون موضوعه بوده و این موضوع را نیز از فروعات اولین معایر تعیین مقتضای عقد یعنی شرع می دانیم ۰ ولی بایدگفت ک هدگرگونی مقررات عرفی عقود یک امر ضروری و قهری بوده و قواعد و ضوباط عرفی کبه تایید و تفنیذ شارع رسیده باشند هماننداحکام تاسیس شارع نبوده و عین حکم شرع تلقی نمی شوند، بلکه عرف جدیدی که در قالب قانون باید جایگزین عرف سابق شود مجددا” بایستی امضاء شارع را کسب نماید.
د- دلالت الفاظ شکی نیست که نقل وانتقال اندیشه ها و تفهیم و تفهم همواره به وسیله الفاظ صورت می گیرد.
میان الفاظ و مفاهیم ، آنچنان رابطه مستحکمی به وجود می آید که غالبا” هنگام فکر کردن ، الفاظ حاکی از مفاهیم به ذهن می آید و بر اساس در فلفسه ، الفاظ را (وجود لفظی ) اشیاء نامیده اند.
اینکه بعضا” انسان کلمه ای را بر زبان جاری می نماید و خشم وکینه ملتی را برانگیخته و یا با کلمه ای به جامعه ای آرامش و صفا می بخشد، حاکی از آن است که کلمات بار معانی را بردوش می کشند.
در مساله عقود معاملات نیز الفاظی وجود دارد که عقود با آن عناوین متمایز و مشخص می شوند.
براساس این نظریه ، برخی از دانشمندان وصاحبنظران مدلول مطابقی لفظی عقد را مقتضای ذات و مدلول التزامی عقد را مقتضای اطلاق آن دانسته اند.گرچه معیار پیشنهادی چندان نامعقول نیست ، لکن برای شناخت اهمیت حقوقی نهادها و تاسیسات علم حقوق ، توسل به کتب لغت کافی نیست زیرا، اولا” کتب لغت بعضا” برای یک لفظ معانی متعددی ذکر نموده اند و یافتن ماهیت عقد از میان معانی متعدد و متمایز بسیار دشوار است.
ثانیا”: مقتضیات و آثار عقود با گذشت زمان ممکن است دچار تحول و دگرگونی شود و لذا تاکید بر معنای بغوی صرف دور ازحزم و احتیاط است .
ثالثا” در منطق نیز تعریف لفظی وتعریف حقیقی کاملا” متمایز بوده و تعریف لفظی ما را از تعریف حقیقی مستعنی نمی سازد.تعریف عبارتست از تعریف یک لفظ به لفظ دیگری که برای شنونده آشناتراز لفظ اول است ، لیکن تعریف حقیقی ، آن است که تمام ماهیت شی را بیان می نماید.
بنابراین تلاش برای تعیین ماهیت و مقتضای عقود تنها با تکیه بر معنای لغوی گرهی از کار محقق نمی گشاید، بلکه دوری پدید می آید که سرانجام واقعی نمی یابد، در نتیجه برای تبیین مباحث حقوقی واقعیتی ورای معانی لغوی را باید جستجونمود.
منبع و مرجع منتخب ارائه هر یک ار روشهای چهارگانه و دفاع از حریم هر یک از آنها از سوی مبتکرین و یا پیروان آنها نشانگر ژرف نگری وتوجه اندیشمندان اسلامی به معضلات فقهی ونیازهای حقوقی جامعه بوده و سراوار تقدیر است.
مع ذالک اختلاف معیارها و مصداقها وپراکندگی استدلالهاو تقارب مبحث شرط خلاف مقتضای عقد با شرط نامشروع بر ابهامات موجود در خصوص تعیین مقتضای عقد افزوده است .
تحلیل معیارهای چهارگانه ما را بدان رهنمون می دارد که معیار اول یعنی شرع در تعیین مقتضیات و آثر اصلی عقود مداخله ای نداشته و آن رابه عرف احاله نموده است.
معهذا شرع به عنوان مرجعی آگاه از مصالح و مفاسد احکام ، مقرراتی را در کنار احکام عرفی معاملات به صورت امر ونهی جعل و وضع می نماید، مثلا” بیع را در صورتی درست می داند که منجر به ربا نشود که در این صورت بطلان اعمال حقوقی به استناد مخالفت با شرع بوده وارتباط با مقتضیات و آثار اصلی عقود که اموری موضوعی وعرفی هستند شرع نقشی ایفاء نمی کند، الفاظ نیز بیانگر تمام حقیقت عقد نیست ، مضاف بر اینکه الفاظ در تعیین مفاد عقد خود موضوعیت ندارد بلکه کاشف از معنایی است که عرف آن را برای هر عقد مقرر نموده است.
به عبارت دیگر، الفاظ به عنوان ابزاری برای بیان معنویات عرف به کار می رود.
به همین جهت است که قانون مدنی در ماده ۲۲۴ مقرر می دارد: (الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه ) و این امر دقیقا” نشانگر عدم اصالت واستقلال الفاظ در تعیین مقتضیات عقود است .
در توضیح معیار قانون گفته شد که اغلب مقررات قوانین مدونه برگرفته از عرف حامعه است که به منظور انسجام بخشیدن به نظام حقوقی جامعه و اجتناب از پراکندگی مقررات عرفی و تسلط بیشتر قضات بر این مقررات و قواعد نیز آگاه نمودن قاطبه مردم ازوجود مقررات ازطریق انتشار این مجموعه ها و در نتیجه تامین ضمانت اجرای تخلف از مقررات فوق دستگاه های قانون گذاری این عرفها را به رشته تحریر و تدوین در آورده و نظم نوینی را به جوامع بخشیده اند.
در واقع قانون نویسی نیز نوعی الگوی بیان عرف است صرف نظر از معدودی مقررات تدوین شده ، به منظور حفظ نظم عمومی و مصالح جامعه همانند مقررات مربوط به تثبیت قیمتها، مبارزه با قاچاق ومواد مخدر، کنترل وسایط نقلیه و غیره که قانون گذار بدوا” و راسا” بدان اقدام می نماید، اغلب مقررات موضعه قانونی خصوصا” در زمینه معاملات مبتنی بر عرف جامعه است.
بنابراین مهم ترین منبع تعیین مقتضیات عقود، عرف می باشد اما به هنگامی که عرف جامعه در قالب مقررات قانونی در آمده و نقاب قانون به خود بگیرد، دیگر همان عرف سابق نیست بلکه جامعه بدان با دید جدی تری نگریسته و قوه الزام آوری آن افزایش می یابد.
بنابراین عرف مهم ترین منبع تعیین مقتضای عقود است لکن هرگاه به صورت مدون درآید عرف تدوین شده در قالب قانون مقدم خواهد بود معذلک در صورت ابهام ، اجمال و یا سکوت قوانین موضوعه در باب مقتضیات عقود چاره ای جز مراجعه به عرف غیر مدون نیست .
۴- ماهیت حقوقی مقتضای ذات عقد قبلا” در تعریف شرط خلاف مقتضای ذات عقد گفتیم که تعهدی است تبعی و فرعی که در ضمن عقد درج شده و با مقضاء و در اثر اصلی عقد آنچنان در تضاد و اختلاف باشد که جمع میان شرط و عقدامکان پذیر نباشد.
اینک با دقت وتامل بیشتری به بررسی وتحلیل مقتضای ذات و تعیین دقیق قلمرو آن می پردازیم .
الف – تحلیل ذات و ذاتی در عقد ابتدا مناست است تصویری از ذات عقد را ترسیم و سپس به بررسی ماهیت مقتضیات حاصله از آن بپردازم ۰ در اصطلاح منطقی ، حد که کامل ترین قسم از اقسام تعریف است عبارتست از تعریف شی به ذاتیات آن.
ذات شی نیز چیزی است که شی را از غیر آن متمایز می سازد.
به عبارت دیگر، تعریف جامع و مانع منطقی از ماهیت و ذات هرچیز تعریفی است که علاوه بر جنس مشتمل بر فصل نیز باشد.
بنابراین هرگاه از امتیاز ذاتی یک ماهیت با سایر ماهیت ها سخن به میان آید، فصل و مابه الامتیاز آن از سایر انواع ذکر می شود.
همان گونه که صفت نطق ممیز انسان از سار ماهیاتی است که در حیوانات با انسان شریکند.
ذاتی در منطق در دو معنی به کار رفته است : ۱- ذاتی در باب تصورات (کلیات خمس ) و آن عبارتس از مفهومی که مقوم ماهیت شی بوده وخارج از آن نباشد که مراد جنس و نوع و فصل است .
۲- ذاتی در باب برهان که منظور از آن ، هر مهفومی است که از ذات انتزاع شود، خواه سبب قوام و جزء ماهیت ذات باشد یا آنکه از اعراض ذاتی به حساب آید و بر موضوع ن ذات حمل شود.
به نظر می رسد که در ماهیت های حقوقی اعم از عقود وایقاعات ، ذاتی به معنای اخیر مصداق داشته باشد.
به عبارت دیگر، هررکن وعاملی که وجود و قوام عقد الزاما” بدان وابسته بوده و با غیبت آن ماهیت حقوقی به ورطه نابودی کشانیده شود جزء ذات عقد محسوب می شود، خواه آن عامل ذاتی باشد و خواه عرض لازم ۰ حقوقدانان نیز برای تعریف ماهتیهای حقوقی همین معانی ذاتی را مورد تاکید قرار داده ومی گویند، ما هم ذاتی و ه معرض لازم را در خارج ذهن در منشاء انتزاع به عنوان عنصر پدیده معین حقوقی پیاده می کنیم ،فقط سعی خواهیم کر عرض مفارق را در تعریف عناصر یک ماهیت حقوقی نیاوریم.
البته در احصاء عناصر ذاتی عقد تفحص در قوانین امری برای یافتن عناصر وارکان لازم برا یانعقاد هر عقد به انضمام شرایط اساسی صحت معاملات ضروری به نظر می رسد.
به عنوان مثال برخی از حجقوقدانان برای عقد بیع چهارده عنصر بر شمرده و آنها را در عداد عناصر ذاتی عقد بیع به حساب آورده اند.
ذات هرعقد صرف نظر از ارکان و اجزاء تشکیل دهنده آن مقتضائی دارد که این مقتضا به عنوان عیار سنجش میزان مخالفت عقد یاشرط ضمن آن در نتیجه تعیین صحت و بطلان آنها به کارمی رود، به عبارت دیگر، هرگاه بخواهیم میزان تغایر شرط و عقد در نتیجه چگونگی اثر گذاری این مغایرت را بررسی نمائیم بایستی از عیار مقتضای عقد استفاده کنیم ۰ از این رو هرگاه تضاد میان شرط با مقتضابه حدی باشد که جمع میان عقد و شرط امکان پذیر نباشد، شرط، خلاف مقتضای ذات و در نتیجه باطل و مبطل عقد می شود و هرگاه این تقضاد به میزانی باشد که امکان جمع میان آن دو میسر باشد باشد شرط را خلاف مقتضای اطلاق عقد در نتیجه صحیح محسوب می کنیم .
ب – معیارهای تعیین مقتضای ذات عقد در هر عقد مواردی یافت می شود که امکان اطلاق مقتضای ذات بر آنها وجود دارد.
به تعبیر دیگر، هرکدام از آنها به تنهایی با ترکیبی از مجموع آنها ممکن است مقتضای ذات عقد را تشکیل دهد، مع ذالک داوری در این مورد مستلزم دقت و تامل کافی دراین زمینه است.
این موارد بشرح ذیل هستند: ۱- ارکان اجزاء تشکیل دهنده عقد شرایط اساسی صحت هر معامله در انعقاد و تشکیل عقد از اهمیت درجه اول برخوردارند.
ارکان اساسی هر عقد اجزاء و عناصری هستند که قوام دوام عقد بدان وابسته است.
قصد و رضا واهلیت متعاقدین مورد معامله و اوصاف آن از جمله ارکان اساسی برای تشکیل وانعقاد معامله هستند.
ممکن است در هر معامله شرایط اختصاصی دیگری نیز دخیل باشند که در مقررات مربوط به هر معامله بیان می شوند.
۲- آثار و لوازم عقد آثار اصلی کیفیتهای ویژه ای هستند که از انشاء عمل حقوقی حصل می شوند.
همانند ملکیت عین در بیع ، ملکیت منافع در اجاره ، زوجیت در عقد نکاح و تعهد در ضمان.
لزوم در لغت به معنی تبعیت و در اصطلاح به معنی امتناع انفکاک است.
لازم و لازمه که جمع آن لوازم است ، صفات و احوالی هستند که از شی تفکیک ناپذیر بوده لکن در تعریف ماهیت شی داخلی نیستند.
به عبارت دیگر، این صفات خارج از ذات و ماهیت شی هستند اما نوعی ارتباط غر قابل انفکاک با ماهیت شی دانرد همانند زوجیت برای عدد چهار، سلطه واختیار ناشی از حق مالکیت ، حق حبس ، تضمین سلامت کالا، همه از لوازم عقد محسوب می شوند.