مقدمه : خانواده مهمترین و قدیمی ترین گروه اجتماعی است که از آغاز زندگی بشر وجود داشته است و بدون آن زندگی در اجتماع متصور نیست.
کانون خانواده مرکز حفظ سنن ملی و اخلاقی، رشد عواطف و احساسات انسان است.
کسانی که از حمایت خانواده برخوردار نیستند، بی پناهنده در معرض فساد و تباهی و بیهودگی قرار می گیرند.
اما گاهی اوقات، خانواده نمی تواند به حیات خود ادامه دهد و ناچار از هم فرو می پاشد.
درباره طلاق عقاید و نظرات مختلفی ابراز شده است.
عده ای آن را زیان آور و خطرناک دانسته و به طور کلی آن را محکوم کرده اند و عده ای از وجود آن در اجتماع طرفداری کرده اند.
به هرحال نمی توان طلاق را از نظر اجتماعی به کلی محکوم کرد : زیرا اگر بین زن و شوهر هیچ گونه هماهنگی و توافق اخلاقی وجود نداشته باشد، نمی توان گفت که زن و مرد باید یک عمر در رنج و سختی به سر ببرند و به زندگی زناشویی ادامه دهند.
البته شکی نیست که طلاق امری مذموم و ناپسند است.
تا توانی پا منه اندرفراق ابعض الاشیاء عندی الطلاق (مولوی) اما در پاره ای از موارد چاره ای جز آن نیست و باید به عنوان یک ضرورت پذیرفته شود.
در فقه و حقوق جامعه ما به طور معمول و غالب اختیار طلاق در دست مرد است و جدایی زوجین، معلول اراده ی زوج می باشد؛ اما در شرع مقدس اسلام مواردی وجود دارد که صریحاً اجازه می دهد که زوجه از حاکم درخواست طلاق کند.
در این شرایط دخالت قاضی محکمه نقش مهمی را در حل اختلاف و احقاق حقوق افراد درپی خواهد داشت تا خانواده را به انتخاب راه حل های مناسبی در جهت اصلاح طرفین دعوی و اصلاح جامعه راهنمایی نماید.
به هر حال بحث در این است که زن در چه شرایطی حق طلاق دارد و به چه صورت می تواند از آن استفاده کند؟
و از طرف دیگر با توجه به اینکه در حقوق کنونی سعی شده بیشتر فتاوای مشهور استفاده شود، درچه مواردی این حق را برای زن قائل شده است؟
همچنین کلیه جوامع در حال تحول و دگرگونی اند و شرایط هرجامعه به سرعت در حال تغییر و دگرگونی است.
این تحولات در مورد طلاق رفعی ایجاد شده و می شود و حق زن برای طلاق در مصداق دچار تحول می شود.
حال سؤالی که مطرح می شود این است که با توجه به شرایط کنونی جامعه آیا این مصادیق تغییر کرده و اگر تغییر کرده این مصادیق کدامند؟
در این پژوهش ابتدا در فصل اول (کلیات) تعاریف طلاق و ماهیت آن به صورت مختصر بیان می شود و همچنین اختیار در امر طلاق در فقه و حقوق مورد بحث قرار می گیرد.
در فصل دوم به بررسی شرایط ایجاد این حق برای زن می پردازیم و قواعد موجود حق در این زمینه را شرح می دهیم.
و در فصل سوم اقسام طلاق و مصادیق امروزی طلاق قضایی را مورد بررسی قرار می دهیم که شامل سه عنوان : خودداری و عجز شوهر از پرداخت نفقه، غیبت شوهر و عسروحرج برای زوجه می شود.
در اینجا بر خود لازم می دانم از راهنمایی های اساتید محترم به خصوص دکتر خوش بیان و حجت الاسلام فرجی تشکر و قدردانی بنمایم.
امید است که این پژوهش مورد استفاده علاقمندان قرار گیرد.
فصل اول کلیات شامل : مبحث اول : تعریف طلاق مبحث دوم : ماهیت طلاق مبحث سوم : اختیار در امر طلاق مبحث اول : تعریف طلاق «طلاق» در لغت یک کلمه عربی، مصدر و از ریشه «ط.ل.ق» است که به جداشدن، گشودن گره، رهاکردن و همچنین آزادشدن زن از مرد استعمال شده به عبارتی رهاشدن از قید نکاح یا زناشویی.
این کلمه معادل کلمه divort یا Repudiation در حقوق رومی - ژرمنی[1] است.
در حقوق کنونی نه در قانون مدنی و نه در قانون حمایت از خانواده و نه در سایر قوانین مربوط به خانواده تعریفی از طلاق به عمل نیامده که شاید به شخص و معلوم بودن معنای طلاق است.
برای پیدا کردن یک تعریف باید به کتابهای فقهی و همچنین نظرات حقوقدانان مراجعه کنیم : صاحب جواهر، طلاق را در اصطلاح شرعی چنین تعریف می کند «ازاله قید النکاح بصیغه مخصوصه : طلاق زایل نمودن قید و پیوند نکاح با صیغه مخصوص است»[2] شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه تعریفی از طلاق ارائه نداده و در ابتدای کتاب طلاق از بحث طلاق سنی شروع کرده است.
تعریف شهید ثانی نیز به صورت «ازاله قید النکاح به غیر عوض به صیغه طلاق» تعریف کرده است.[3] حقوقدانان نیز تعاریفی کمابیش مشابه ارائه داده اند.
به عنوان مثال : «طلاق عبارت است از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد یا نماینده های او»[4] و یا اینکه «طلاق ایقاعی است تشریفاتی که به اراده شوهر یا نماینده قضایی او انشاء می شود و رضای زن در ماهیت عمل حقوقی اثر ندارد.»[5] مبحث دوم : ماهیت طلاق از مجموعه تعاریف بالا چند نکته قابل بررسی است: بند اول : طلاق یکی از علل انحلال نکاح است : در فقه کلیه مذاهب اسلامی من جمله امامیه خلفیه و شافعی، اصل طلاق وجود دارد، تنها در بعضی از شرایط آن اختلافاتی مشاهده می شود.
ماده 1120 قانون م فسخ ، انفساخ[6]، طلاق و بذل مدت را از علل انحلال نکاح معرفی می کند، اما باید توجه داشت که فوت و همچنین انقضاء مدت در ازدواج موقت نیز از موارد انحلال نکاح است.
به هر حال هرگاه طلاق با شرایط خاص خود بوجود آمد، نکاحی را که بواسطه یک عقد با توافق زن و شوهر از قبل بوجود آمده بود منحل می کند.
باید توجه داشت طلاق هم به نوبه خود انواعی دارد که با توجه به اینکه در این تحقیق سعی در تبیین طلاق قضایی دارد، فقط به آن اشاره ای مختصر داریم: الف: طلاق بائن : طلاقی که مرد در آن حق رجوع به زن را ندارد، مگر به تجدید عقد نکاح مانند طلاق خلع و مبارات، طلاق یائسه، طلاق سوم بعد از سه وصلت، طلاق او زوجه غیر مدخوله و طلاق صغیره هر چند دخول واقع شود.[7] ب : طلاق رجعی : در فقه و حقوق کنونی نوعی از طلاق است که شوهر میتواند در ایام عده و بدون نکاح مجدد با زن خود به سر ببرد.[8] طلاق رجعی رابطه نکاح را از بین نمی برد زیرا زوال این رابطه به دو عامل بستگی دارد : 1- طلاق 2- انقضای عده.
بنابراین با رجوع مرد ایام عده همان رابطه نکاح قبلی به حال سابق باقی می ماند.[9] به عبارتی طلاق یک عمل حقوقی است که این عمل بوسیله رجوع که خود یک ایقاع است از بین می رود.
این ایقاع باعث می شود که طلاق که یکی از اسباب انحلال نکاح بود برطرف شود و همان رابطه سابق باقی بماند.
بند دوم : طلاق به نکاح دائم اختصاص دارد : باید توجه داشت که امروزه ازدواج موقت[10] را می توان خاص حقوق ایران دانست.[11] شیعیان لبنان، سوریه و عراق علیرغم اینکه به جواز و اباحه متعه اذعان دارند، نکاح متعه انجام نمی دهند و محاکم شرعی مذهب جعفری در لبنان نکاح متعه جاری نمی کنند و از زبان پیدایش، این محاکم به ازدواج موقت اجازه نداده اند.[12]a در همین محدوده هم در این نوع ازدواج به اتفاق فقها طلاق راهی ندارد و برای پایان دادن به آن از دیگر موارد انحلال نکاح یعنی انقضاء مدت استفاده می شود و همانطوری که اشاره شد بذل مدت نیز خاص ازدواج موقت است.
امام خمینی در باب شرایط نکاح موقت می فرمایند «لایتع علیها طلاق و انما تبین بانقضاء والمده وهبتها ولارجوع.
له بعد ذلک»[13] همچنین در کتاب طلاق بیان می دارند : «یشرط فی المطلعه ان تکون زوجه دائمه، فلایقع الطلاق علی المتمتع بها...»[14] در شرح لمعه آمده است : «لایقع بها(المتعه) طلاق بل تبین بانقضاالمده او بهبته ایاها...»[15] مستند فقهی این موضوع علاوه بر اتفاق فقهای امامیه، صحیحه محمدابن مسلم از امام رضا(ع) است که وی عرض می کند : آیا جدایی در نکاح موقت به طلاق خواهد بود؟
امام در جواب می فرمایند : «بله» و همچنین در مورد ایلا در ازدواج موقت بنابرقول مشهور بی مورد است.
زیرا بدون قسم زوج می تواند با زوجه ترک مواقعه بنماید و زوجه حق مطالبه نخواهد داشت.
در حقوق کنونی ماده 1131 به تبعیت از فقه امامیه بیان می دارد که «طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه به انقضای مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج می شود.» به عبارتی «در نکاح موقت زوجه مانند اجیر است»[16] و حتی حق ارث بردن هم ندارد.
به همین دلیل جدایی آن هم احتیاج به طلاق که تابع مقررات مخصوص (من جمله داوری، وجود شاهد و ...) است، نخواهد داشت.
بنابراین هرجا، در مورد طلاق صحبت می شود منظور ازدواج دائم است.
بند سوم : طلاق از فسخ متفاوت است : قبلاً بیان شد که فسخ و طلاق از علل انحلال نکاح می باشند.
این دو مورد با وجود شباهتهایی که با یکدیگر دارند(مانند اینکه هر دو از اعمال حقوقی یکجانبه اند و عده فسخ و طلاق یکی است و سه طهر می باشد[17]...) ، اما تفاوتهایی بین آنها وجود دارد که آنها را از هم متمایز کرده است.
در قسمت قبل از طلاق و تعریف آن مطالبی گفته شد، اینک تعریف کوتاهی از فسخ ارائه می دهیم : در فسخ یک ایقاعی است که اثر عقد یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد یا ایقاع برمی گرداند.»[18] که البته منظور از ایقاع یا عقد معین در اینجا همان نکاح است که خاطر وجود شرایطی باعث می شود که حق فسخ برای یکی از دو طرف یا هر دو بوجود آید.
تفاوتهای فسخ و نکاح عبارتند از : اختیارات مرد در طلاق بیشتر از زن است در حالی که در فسخ چنین نیست.
در حقوق ما اصولاً طلاق بوسیله مرد واقع می شود یا به نمایندگی او، در حالی که در فسخ نکاح برحسب مورد ممکن است از جانب شوهر یا زن باشد.[19] در زمان طلاق زن باید دارای شرایط خاص جسمانی و فیزیکی باشد مثل قرارداشتن در طهرغیرمواقعه.(مواد 1135 و 1141 ق.م) فسخ نکاح برخلاف طلاق تشریفات خاص و ویژه (مثل الزام مراجعه به دادگاه و دریافت گواهی عدم سازش) نیست.[20] فسخ نکاح برخلاف طلاق تشریفات خاص و ویژه (مثل الزام مراجعه به دادگاه و دریافت گواهی عدم سازش) نیست.
موجبات طلاق و فسخ با هم تفاوت دارند.
مثلاً عیوب زن و مرد باعث فسخ می شوند درحالی که اراده مرد، عسروحرج زن یا ترک انفاق از موجبات طلاق است.
در فسخ نکاح اگر دخول واقع شده باشد زن حق مهریه ندارد مگر اینکه موجب فسخ ناتوانی جنسی مرد باشد) در حالی که طلاق حتی اگر قبل از زناشویی واقع شود، زن مستحق نصف مهر خواهد بود.
در صورت طلاق رجعی، در هنگام عده مرد حق رجوع دارد.
در حالی که در فسخ جنین حقی برای مرد متصور نیست.
در صورتی که طلاق سه مرتبه متوالی واقع شود، موجب حرمت می شود(م1057) اما فسخ به هر تعداد ایجاد حرمت نمی کند.
ثبت طلاق برخلاف ثبت فسخ اجباری است و عدم ثبت جرم محسوب می شود.(م 645 قانون مجازات اسلامی) بند چهارم : طلاق یک ایقاع تشریفاتی معین است.
الف) طلاق یک ایقاع است.
در تعریف ایقاع می توان گفت : «انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود».
از این تعریف نتایجی بدست می آید که آنها را در طلاق هم می توان مشاهده کرد.
آنچه صورت می پذیرد کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می شود.
در طلاق نیز این عمل ارادی است که یا توسط شوهر انجام می شود(م 1131) و یا به اراده دادگاه به نمایندگی از مرد صورت می پذیرد.
اثرحقوقی ارادی انشاء می شود و در نتیجه اخبار از واقع نیست.
در طلاق اثر نکاح از بین می رود.
و این اثری است که با طلاق بوجود می آیید و طلاق خبر از آن نمی دهد (انشایی است).
همچنین با انشاء طلاق آثاری منجمله مقرری ماهانه (ماده 11 قانون حمایت از خانواده) ایجاد می شود.
ایقاع با یک اراده واقع می شود و نیاز به توافق ندارد.
ب) یک عمل حقوقی تشریفاتی است.
باید توجه داشت که حتی در قراردادها گرایش به این است که تشریفاتی رعایت شود عللی که باعث این امر می شود در ایقاعات به نحو بارزتری نمایان است زیرا اولاً در قراردادها گفتگو و توافق باعث آگاهی دوطرف می شود اما ایقاع را یک نفر انشاء می کند.
پس به طور طبیعی با اجباری کردن تشریفاتی مانند به کار بردن واژه های معین یا وجود گواهان به آگاهی از قصد تصمیم گیرنده کمک می کند.
در طلاق هم این ویژگی وجود دارد به عنوان مثال در فقه امامیه مشهور فقها لازم می دانند که طلاق باید به صیغه عربی و با الفاظی مانند «انت طالق» یا «فلافه طالق» یا «زوجتی طالق» واقع شود .
و اینکه عقیده بر این است که با الفاظ مترادف صیغه طلاق در سایر زبانها طلاق واقع نمی شود مگر آنکه در موردی قدرت بر عربیت نباشد.
و علاوه بر آن حضور 2 شاهد عادل مرد لازم است و بایستی صیغه را بشنوند.
بعضی ازفقها عربیت را شرط نمی دانند مثل شیخ طوسی در کتاب النهایه.
بدین عبارت که «کل طلاق بکل لسان فهو طلاق» در حقوق جدید بعضی معتقدند از آنجا که لفظ عربی در هیچ یک از عقود و ایقاعات شرط نیست می توان گفت عربی بودن ضرورت ندارد.
اما گروه دیگر معتقدند که همانند فقه این عربی بودن لازم است و فقط در مواردی که این امکان وجود ندارد می توان به زبانهای دیگر جاری کرد.
اما به هر حال می توان گفت برای طلاق تشریفاتی وجود دارد و حتی قانونگذار آن را اجباری می داند.
ثانیاً در قراردادها که مظهرجمع دو نفع متقابل است طلبکار برای اثبات حق خود دلائلی را فراهم می آورد تا در زمان بروز اختلاف به کار بگیرد ولی در ایقاعات، بدهکار و احسان کننده چنین اهتمامی ندارند و این باعث می شود که وقوع عمل حقوقی و تاریخ انشاء آن مبهم و مجهول بماند و سبب بروز اختلاف شود.
به عنوان مثال اگر رجوع از طلاق یا حتی خود طلاق مجهول بماند ممکن است خانواده ای درهم ریزد.
ثالثاً چون درایقاع اراده یک شخص درحقوق دیگران اثر می کند و سبوق به اراده تصمیم گیرنده است قانونگذار در اعطای این اختیار گشاده دستی نمی کند و حتی اگر به ضرورتی آن را مقرر می دارد، حق دیگران را از یاد نمی برد.
در طلاق هم این گونه است.
درست است که اصولاً حق طلاق با مرد است ولی قانونگذار درباره انحلال خانواده بی تفاوت نیست و می کوشد تا از تصمیمات نسنجیده و قهرآمیز شوهر جلوگیری کند به همین خاطر او را ناگزیر می کند که به دادگاه برود و تسلیم رأی داوری شود.
ج) یک ایقاع معین است.
همانگونه که در مبحث عقد و تقسیم بندی معین و نامعین در فقه و حقوق وجود دارد در مورد ایقاعات هم چنین چیزی وجود دارد.(البته گروهی از حقوق دانان قائل به دسته سومی از ایقاعات به نام ایقاع شبهه معین هستند به این صورت که در قانون نام آن آمده ولی شرایط آن نیامده مثل اجازه مالک در معامله فضولی.) طلاق در دسته ایقاعات عین قرار می گیرد زیرا هم در قانون نام معین دارد هم احکام خاص دارد.
در این قسمت بیان شد که طلاق یک ایقاع تشریفاتی است به همین دلیل به اراده طرف دیگر عقد (یعنی زن) بستگی ندارد(مثل فسخ عقد) بنابراین این مبحث مطرح می شود که اختیار طلاق با کیست.
با توجه به اینکه موضوع تحقیق از همین بحث نشأت می گیرد، قصد داریم که موضوع اختیار را در قسمتی جداگانه مورد مطالعه قرار دهیم و سپس اختیار دادگاه را به تفصیل مورد بررسی قرار دهیم : مبحث سوم : اختیار در طلاق بند اول : تعریف اختیار معمولاً به معنی آزادی در تصمیم گیری و در مقابل اجبار و اکراه به کار رفته.
در فقه و حقوق مدنی این کلمه مترادف کلمه خیار و به معنی تسلط بر ازاله اثر عقد است.
در قانون مدنی تعریفی از آن نشده زیرا ماهیت آن تا اندازه ای بدیهی است و تعریف فقهی بالا نیز از مفهوم عرفی خیار گرفته شده، بنابراین تسلط قانونی شخصی در اضمحلال عقد را خیار گفته اند.
بند دوم : اختیار طلاق در اسلام اختیار طلاق در دست مرد است.
نظر عام و مورد اتفاق فقها و مفسرین این است که از دیدگاه اسلام، اختیار طلاق در دست مرد است و علی الاصول مرد هر وقت بخواهد اعم از اینکه جهتی موجه داشته باشد یا نه می تواند زن را طلاق دهد.
البته شرایط محدود کننده ای وجود دارد که تعدادی از آنها مربوط به اهلیت مرد به عنوان اجرا و استیفای این حق قانونی است از قبیل وجود بلوغ، عقل، اختیار(در مقابل اکراه یا اجبار) و یا نحوه اجرای صیغه طلاق و یا شرایط و وضعیت مربوط به زن از قبیل بودن در طهر غیر مواقعه، اما به هر حال قطع نظر از محدودیت ها و ممنوعیت های اخلاقی از لحاظ فقهی و حقوقی، برداشت فقها از احکام قرآن و مبانی اسلامی این است که طلاق حق مرد و در اختیار اوست.
شاید بتوان گفت صریح ترین و جامع ترین بیان در این خصوص از قاضی ابن البراج طرابلسی فقیه و قاضی شیعی قرن پنجم هجری است که در کتاب المنهوب در ابتدای بحث طلاق با نقل آیه شریف «یا ایها النبی اذا طلقتم النساء فطلقو هی لعدیهن واحصوا العده...» «خداوند طلاق را در اختیار مرد قرار داده نه زن و آن را برای مردان مباح کرده است.» بنابراین اگر مردی خواست زنش را طلاق دهد، آزاد به نظر می رسد که چنین کند، خواه علتی برای این کار داشته باشد یا بدون علت بخواهد طلاق دهد.
زیرا طلاق دادن برای او مباح شمرده شده است.
البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است.
بنابراین اگر مرد بدون جهت اقدام به طلاق نموده ترک افضل کرده ولی گناه و خطایی به حساب او نمی آید.
روایاتی هم وجود دارند که اختیار طلاق را به مرد می دهد.
معروف ترین روایات در این باب روایتی از پیامبر اکرم(ص) نقل شده که فرمودند : «الطلاق بیدمن اخذ بالساق» این روایت از جمله روایات صحیحه است.
محقق صاحب شرایع در بیان عدیم صحت طلاق بوسیله ولی می گوید علت این است که طلاق مخصوص مالک بضع است.
نحوه بیان مطلب از سوی سایر فقها و مفسران نیز هرچند به این صراحت و شفافیت نباشد ولی به هر حال همین تلقی را از حکم اسلامی و آیات قرآنی ازجانب آنها نشان می دهد.
اغلب آنها با مفروغ دانستن حق اختیار یک طرفه مرد در مورد طلاق مبحث طلاق را با بیان شرایط طلاق دهنده(مرد) و اجرای صیغه طلاق وحالت و وضعیت مورد طلاق یعنی زن و اقسام طلاق آغاز کرده اند.
در حقوق کنونی نیز قانون مدنی در ماده 1133 بیان می دارد: «مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد» حق طلاق را منحصراً در اختیار مرد قرار داده است.
تأکید این ماده بر همین معناست.
نه بر عبارت «هروقت بخواهد» زیرا می دانیم اگر طلاق مثلاً در حیض یا طهرمواقعه باشد صحیح نیست و واقع نمی شود.
بنابراین این ماده فقط در بیان این حکم است که حق طلاق منحصراً از آن مرد است.
بند سوم : علت واگذاری حق طلاق به مرد در دوره های اخیر بعضی از فقها مخصوصاً فقهای عامه در مقام توجیه و بیان حکمت قراردادن طلاق در دست زوج برآمدند و دو چیز را علت عمد قرارگرفتن اختیار طلاق در دست مرد دانسته اند یکی عقلانی تر بودن رفتار مرد که موجب می شود سریع تصمیم نگیرد و زوجیت را برهم نزند و دیگری مسئله تبعات مالی که طلاق برای مرد دارد، از قبیل مهریه و نفقه ایام عده و در نیتجه عنایت او به حفظ عقد زوجیت بیشتر از زن است که طلاق این پیامدهای مالی را برای او ندارد.
آقای وهبه زحیلی در کتاب فقه الاسلامی و ادلته، تحت عنوان قرار گرفتن اختیار طلاق در دست مرد می گوید : اینکه اختیار طلاق در دست مرد قرار دارد، به رغم اینکه زن در عقد نکاح شریک مرد است، علتش حفظ کانون ازدواج و جلوگیری از گسستن سریع آن است، زیرا مرد که مهریه داده و ملزم به دادن نفقه است، معمولاً بیشتر عاقبت اندیش و نگران از بین رفتن نکاح است تا زن و بنابراین اگر حق طلاق بدست او داده شود ممکن است به اندک رنجشی بساط زندگی زناشویی را برهم چیند.
دوم اینکه طلاق پیامدهای مالی از قبیل پرداخت مهر و نفقه زمان عده و پرداخت مهرالمتعه دارد و این تکالیف مالی که به دوش مرد قرار دارد موجب می شود که او در مورد طلاق بیشتر بیندیشد به حفظ علقه زوجیت علاقه مند تر باشد ولی زن که در اثر طلاق زیان مالی نمی بیند طبعاً چنین عاقبت اندیشی ندارد ممکن است زود تصمیم گیری نماید.» دکترمطهری در بیان علت این حکم می فرمایند که «جواب این است که حیات خانوادگی وابسته است به علاقه طرفین نه یک طرف.
تنها چیزی که هست روانشناسی زن و مرد در این جهت متفاوت است...
و طبیعت علائق زوجین را به این صورت قرار داده که زن را پاسخ دهنده به مرد قرار داده است.
علاقه و محبت اصیل و پایدار زن همانست که به صورت عکس العمل به علاقه و احترام یک مرد نسبت به او بوجود می آید.
از این رو علاقه زن به مرد معلول علاقه مرد به زن و وابسته به اوست.
طبیعت، کلید محبت طرفین را در اختیار مرد قرار داده است.
مرد است که اگر زن را دوست بدارد و نسبت به او وفادار بماند زن نیز او را دوست می دارد و نسبت به او وفادار می ماند...
این مرد است که با بی علاقگی و بی وفایی خود نسبت به زن او را نیز سرد و بی علاقه می کند.
برخلاف زن که بی علاقگی اگر از او شروع شود تأثیری در علاقه مرد ندارد بلکه احیاناً آن را تیزتر می کند.
از این رو بی علاقگی مرد منجر به بی علاقگی طرفین می شود ولی بی علاقگی زن منجر به بی علاقگی طرفین نمی شود.
سردی و خاموشی علاقه مرد، مرگ ازدواج و پایان حیات خانوادگی است اما سردی و خاموشی علاقه زن به مرد آن را به صورت مریضی نیمه جان درمی آورد که امید بهبود و شفا دارد.» به هر حال بالتبع در کتب فقهی و ملاحظه نظر فقها از مقدمین تا متأخرین و معاصرین اعم از شیعه و سنی چنین به نظر می رسد که اصل وجود این تفاوت در زن و مرد در مورد طلاق محرز است یعنی مرد، اختیار طلاق را در دست دارد و بدون اجازه و موافقت زن و بدون الزام مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه برای طلاق می تواند زن را طلاق دهد.
در کنار نظرات فوق می توان اشاره کرد که اصل در طلاق خطر و منع است یعنی تا نیازی به طلاق نباشد و توجیه صحیحی برای آن وجود نداشته باشد مرد نمی تواند دست به طلاق بزند ولی بیان می شود که ضمانت اجرای این اصل ممنوعیت، بطلان طلاق یا حتی جریمه کردن متخلف نیست بلکه ضمانت اجرای آن اخلاقی و وجدانی است.
حقیقت این است که چون اختیار مطلق در امر طلاق به عنوان یک حکم قرآنی و اسلامی مسلم و قطعی گرفته شده، ناگزیر باید به هر شکلی آن را توجیه و درستی آن را ثابت کرد.
در حالی که اگر بتوان خارج از رویه معمول و اجتهاد سنتی با عنایت به نحوه بیان آیات و حتی گاهی روایات و شأن نزول آنها و ملاحظات و ترتیباتی که به آن پرداخته می شود به این نتیجه رسید که عنایت خاصی بر قراردادن حق ذاتی برای مرد در طلاق وجود نداشته می توان با دید بازتر و مصلحت بین تری به مسأله نگاه کرد و مقررات قانونی را به گونه ای تنظیم کرد که رعایت انصاف و عدالت همانگونه که مورد نظر اسلام است معمول گردد.
طلاق به درخواست زن از دیدگاه اسلام با توجه به نظرات ارائه شده، دیدیم که طلاق یک حق برای مرد است.
اما سؤالی که مطرح است این است که آیا این حق مطلق است یا خیر.
به عبارت دیگر آیا تحت هر شرایطی می تواند از این حق خود استفاده کند.
حتی اگر به زیان زن تمام شود؟
از طرف دیگر نیز، اگر مرد از این حق خود سوء استفاده کند و همسر خویش را طلاق ندهد و بدین وسیله به او اضرار داده می شود، بازهم به لحاظ این که طلاق در دست اوست می توان پذیرفت که زن همچنان در سختی و اضرار باشد؟
جواب این سؤالات را باید پس از ارائه تعریف شخصی از حق داد.
الف) تعریف حق : تعاریف متعددی از حق- هم در فقه و هم در حقوق- شده است: در فقه امامیه حق را چنین تعریف کرده اند : حق عبارت است از قدرت فرد انسان برابر قانون بر انسان دیگر یا برمال یا بر هر دو، اعم از مادی و معنوی.
حقوقدانان نیز حق را عبارت دانسته اند از توانائی انسان بر چیزی یا بر انسان دیگری.
به عبارت دیگر سلطه و اختیاری که یک فرد در برابر افراد دیگر دارد حق نامیده می شود.
در این باره دو نظریه متفاوت راجع به حق و به خصوص حقوق فردی مطرح می شود: کسانی که عقیده دارند هر فردی حقوق خویش را به دلخواه و هرگونه که بخواهد می تواند انجام دهد حتی اگر از قبل آن فرد، دیگری متضرر شود، این عقیده در حقوق دوره انقلاب کبیر فرانسه رونق داشت و امروزه در حقوق انگلوساکسون هنوز فکرغالب است.
پس با توجه به این دیدگاه این معنا بدست می آید که حق متضمن محدودیت ها و در بعضی مواقع زیانهایی برای دیگران است.
بنابراین هر حقی دارای این معنا است که اولاً برای صاحب آن امتیازی به حساب می آمد و ثانیاً مستلزم محدودیت و در بعضی موارد متضمن زیانهایی برای دیگران است.
گروهی که عقیده دارند، حق را نمی توان باعث اجرای مقاصد سوء و یا آزار دیگران قرار داد زیرا حق نباید وسیله اجرای ناحق باشد.
در نتیجه حق باید محدود باشد و تجاوز از آن به عنوان «تعدی» شناخته می شود.
به عبارت دیگر دارنده حق می تواند حق خویش را به همسر ترتیبی به اجرا گذارد، مگر اینکه اجرای آن به ناحق به دیگری ضرری برساند.
ب) تعارض حقوق- سوء استفاده از حق در طلاق نیز دو بحث مطرح است اول آنکه گاهی مرد با اجرای حق خویش (طلاق)، حقوق زن را پایمال می کند و به این وسیله به او ظلم می شود.
از جمله حقوق مهمی که ممکن است از او ضایع شود حق تمکین اوست، زیرا همانگونه که خداوند غریزه جنسی را در مرد نهاده و او نیاز به ارضاء آن دارد، این غریزه در زن نیز به ودیعه گذاشته شده و زن نیز نیاز دارد که به نحوی به این خواسته ذاتی و فطری خویش پاسخ گوید و نمی توان پذیرفت که مرد می تواند به طور مطلق هرگاه بخواهد حقوق زن را زیرپاگذاشته و او را طلاق دهد.
در چنین موردی تعارض بین حق زن و مرد پیش می آید که در این مجال جای بحث آن نمی باشد.
اما گاهی نیز مرد با عدم اجرای حق خویش(طلاق) موجب اضرار به زن می شود و او را در تنگنا قرار می دهد و در چنین صورتی نیز دو حق با هم تعاریض پیدا می کنند، یکی حق مرد که طبق نص صریح «الطلاق بید من اخذ بالساق» است و دیگر حق زن است که ممکن است با عدم اجرای حق مرد مورد سوء استفاده قرار گیرد.
بحث ما در این قسم است یعنی جائی که مرد از حق خود سوء استفاده کند و به عبارت دیگر با استفاده از انحصار طلاق که در دست اوست حقوق زن را پایمال کند و او را متضرر سازد.
آیا در چنین صورتی باز هم می توان طلاق را منحصراً حق مرد و در دست او قرار داد و یا اینکه راهکاری برای رهائی از اضرار به زن وجود دارد؟
اسلام نیز حق را مطلق نمی داند و محدوده ی آن را تا جائی می داند که مستوجب ضرر به دیگران نباشد و مستند این نظر قاعده معروف «لاضرر» می باشد که در نظامهای حقوقی از آن به عنوان نظریه در سوء استفاده از حق» نام برده می شود که بیشتر در نظام حقوقی کانی لو و فرانسه مطرح شده است و هرکدام ملاک ها و معیار خاصی برای آن ذکر کرده اند.
ازجمله، «حقوق کامن لو حتی اکتمان یک واقعیت نیز می تواند تقلب محسوب شود.
در فرانسه نیز گروهی، تقصیر در اعمال حق را ملاک قرار داده اند و معتقدند «هرکسی به و اسطه ی تقصیر خود به دیگری خسارت وارد آورد باید آن را جبران کند».
گروهی نیز معتقدند که برای تحقق سوء استفاده ازحق، قصد اضرار صاحب حق، ضروری است» عده ی دیگری هم معیار سوء استفاده از حق را تجاوز به غایب اجتماعی حقوق می دانند.
براساس این نظریه هر حقی که برای فردی بوجود آمده براساس یک هدف و غایب اجتماعی است و حق را تنها به شکلی می توان اجرا کرد که این هدف و غایت اجتماعی تأمین گردد.
ج) جنبه های عملی ضمانت اجرای سوء استفاده از حق در کشورهای اروپایی از آنجا که سوء استفاده از حق از مصادیق مسئولیت مدنی است، ضمانت اجرای آن نیز براساس ضوابط به مسئولیت مدنی تعیین می گردد که معمولاً پرداخت غرامت و متوقف کردن اعمال زیانبار برای حق است.
به عنوان مثال در حقوق فرانسه برای ممنوعیت سوء استفاده از حق به ماده 1382 قانون مدنی می توان استناد کرد که می گوید: «هرکسی به واسطه تقصیر خود به دیگری خسارتی وارد آورد باید آن را جبران نماید» لذا در دادگاه اروپائی وقتی سوء استفاده ازحق مسلم شد و وقوع ضرر اثبات گردید به استناد ماده فوق رویه دادگاهها جبران خسارت به صورت نقد تعیین می کند و گاهی نیز بنا به مورد جبران خسارت غیرنقدی می باشد در این کشورها ضمانت اجرای سوء استفاده ازحق تنها در جبران خسارت است اما در حقوق اسلام به ویژه فقه امامیه ضمانت اجرای آن تنها جبران خسارت یا پرداخت غرامت یا عوض نمی باشد، بلکه ضمانت اجرای آن به تناسب هر مورد معین می شود، لذا گاهی جایزشدن عقد لازم، برقراری خیار فسخ با حق مراجعه به محکمه برای انحلال عقد نیز به عنوان ضمانت اجرای این قاعده محسوب می گردد.
د) سوء استفاده از حق در فقه اسلامی یک : سوء استفاده از حق در فقه امامیه: فقهای امامیه قاعده ی لاضرر را هم در مورد عبارات به کار برده اند و هم غیرآن، اعم از معاملات و روابط قراردادی و به عبارتی این قاعده را هم در احکام تکلیفی بکار برده اند و هم در احکام وضعی و حتی در تمام مواردی که در آنها عسر وحرج وجود دارد، از این قاعده نیز استفاده کرده اند.
چنانچه در زیر اشاره می شود تقریباً در اکثر ابواب اعم از ابوابی که حکم تکلیفی است یا ابوابی که حکم در آنها وضعی است فقها این قاعده را به کار برده اند از جمله، هنگام نبرد و جهاد.
اگر دشمن برای جلوگیری ازپیشرفت مسلمانان عده ای از مسلمانان را سپر خود قرار دهد، سپاه اسلام حق عبور از این موانع را دارد.
و مستند این حکم قاعده ی«لاضرر ولاضرار فی الاسلام» است.
یا در امر به معروف و نهی از منکر که امری واجب است اگر خوف ضرر و آزار رود، برطبق این قاعده برداشته می شود مگر بحث در خطربودن کیان اسلام باشد.