خلع ید به معنی اخص یعنی رفع سلطه و تصرف غاصب از اموال توسط مالک و دعوای تصرف عدوانی یعنی رفع سلطه و تصرف غاصب توسط متصرف سابق، ارکان دعوای خلع ید اثبات مالکیت خواهان، تصرف خوانده و عدوانی بودن تصرفات است و ارکان دعوای تصرف عدوانی سبق تصرفات خواهان، لحوق تصرفات خوانده وعدوانی بودن تصرفات می باشد، بنابراین این دو دعوی کاملاً متفاوت بوده و در یک ملک به انتخاب خواهان ممکن است بتوان هر یک را طرح کرد و اینگونه نیست که در همه موارد فقط بتوان در یک ملک یکی از این دو را طرح کرد بنابراین به نظر نگارنده تغییر عنوان صورت گرفته در رای تجدید نظر مورد بحث ما که عنوان را از دعوای خلع ید به دعوای تصرف تغییر داده صحیح نمی باشد و دعوای نخست نیز قابل طرح بوده است.
دادگاه تجدید نظر در رای مورد بحث ما حکم خلع ید صادره در قسمتی از آپارتمان را به این علت که تصرف در قسمت مشاعی نبوده است و در قسمت اختصاصی بوده نقض نموده است ولی نظر خود را تنها به استعلام صورت گرفته از اداره ثبت محل مستند ساخته است و به قرارهای کارشناسی و معاینه محل صادره در پرونده و اسناد ارائه شده از طرفین و حتی اقرار صورت گرفته از طرف خوانده توجه نداشته که همه اینها اشاره به مشاعی بودن قسمت های مورد تصرف دارند لذا رای در این قسمت به ناروا نقض شده است.
در بررسی و تحلیل رای های بدوی و تجدید نظر موجود در پرونده در نهایت به این نتیجه رسیدیم که رای بدوی علی رغم نقاط ضعف شکلی و ساختاری در کلیت صحیح بوده و رای تجدید نظر به ناروا آن را نقص و مورد تغییر قرار داده است.
مقدمه در این تحقیق که به عنوان درس پروژه تحقیقاتی در مقطع کارشناسی ارائه شده است هدف اصلی تحلیل و بررسی آراء صادره در مورد پرونده ای راجع به خلع ید و تصرفات در قسمت های مشاعی یک واحد آپارتمان می باشد، در این پرونده یک رای بدوی وجود دارد که مورد تجدید نظر خواهی واقع شده و در دادگاه تجدید نظر مورد رسیدگی واقع شده و قسمتی از آن اصلاح شده و قسمتی نقض شده است.
در راستای هدف فوق سعی شده است به مطالب مهم از دیدگاه حقوقدانان بزرگ کشورمان در زمینه های مختلف اشاره شود و در عین حال این نکته مدنظر بوده که از راه اصلی منحرف نشده و سر رشته کلام از دستمان نرود و ایجاد اطاله کلام نشود با این حال مسلم است که نوشته عاری از خطا و انحراف نبوده و راهنمایی های اساتید محترم می تواند راه کشا و راه نمای ما در کارهای بعدی باشد.
در قسمت و بخش اول تحقیق به یک سری کلیات در مورد تعریف ملک مشاع و نحوه تصرف و انتقاع از آن و خلع ید در آن پرداخته شده است تا در بخش دوم که مربوط به تحلیل آراء است کلام خیلی منحرف این بحث ها نشود و با یک ارجاع به نتیجه مطلوب برسیم.
در بخش دوم نیز در فصول مختلف به نقاط قوت و نقاط ضعف هر دو رای و مقایسه دو رای پرداخته شده که بدانیم کلام دادگاه تحلیل بهتری از پرونده داشته و رای بهتری صادره کرده است در پایان بخش دوم نیز استدلال ها و استنادهای دادگاه مورد تحلیل واقع شده اند و ارتباط آنها با رای های صادره نشان داده شده است.
در اینجا لازم می دانم که از جناب آقای دکتر سید مرتضی قاسم زاده کمال سپاسگزاری را به جا بیاورم که به عنوان استاد راهنما در طول انجام کار تحقیق هم از راهنمایی های حضوری ایشان استفاده کردم و هم از کتب و نوشته های ایشان بهره فراوان بردم.
بخش نخست کلیات بخش نخست- کلیات 1-شناخت مال مشاع 1) شناخت ماهیت مشاع در ابتدای کار می تواند کمک موثری در فهم مطالبی کند که در این تحقیق به آن پرداخته می شود؛ زیرا موضوع اصلی این تحقیق پیرامون مال مشاع و نحوه تصرف و انتفاع از آن است.
2) بهترین راه شناخت مال مشاع ارائه یک تعریف قانونی از آن است ولی قانون مدنی ما علی رغم استفاده از واژه «مشاع» در مواد مختلف[1] در هیچ ماده ای به تعریف آن نپرداخته است.
در عین حال در تعریف مال مشاع گفته شده است: «مشاع مالی است که چند مالک در آن شریک باشند و سهام شرکیان را در عالم خارج نتوان تمیز داد»[2] یا « مشاع مالی است که بین چند نفر مشترک باشد و در مقابل ملک مفروز استعمال می شود»[3] 3)همانطور که از تعاریف بر می آید نقطه مقابل ملک مشاع، ملک مفروز می باشد.
در مال مشاع جزء جزء و ذره ذره مال به هر شریک تعلق دارد و حق شریک در کل مال پخش شده است و قابل تجزیه نیست که شریکی بتواند قسمتی از مال را سهم خود بداند؛ بر عکس مال مشاع که حق هر شریک منتشر در کل مال است در مال مفروز حق شرکیان مشخصاً پیداست.
به عنوان مثال هر گاه اتومبیلی مشاعاً مال دو نفر باشد هیچ یک از این دو نفر نمی تواند به این بهانه که در سهم خود تصرف می کند در قسمتی از اتومبیل تصرفاتی انجام دهد، بدون اینکه از شریک دیگر اذن گرفته باشد.
4)رویه قضایی ما نیز عموماً در تشخیص ملک مشاع از مفروز ملاک ها و معیارهای فوق را رعایت کرده است به عنوان مثال به قسمتی از یک رای از دادگاه شهرستان تهران مورخ 1338 در شعبه 27 توجه می کنیم: «نظر به اینکه مستفاد از ماده 571 قانون مدنی حق هریک از شرکا مال مشاع منتشر در تمام اجزاء آن است و بنابراین استدلال وکیل خوانده دائر بر اینکه (موکله فقط در سهم خود متصرف است و چون مانع از تصرف و دخالت خواهان در چهار دانگ و نیم دیگر نیست، مسئول پرداخت اجرت المثل نمی باشد) با کیفیت اشاعه سهام و حقوق مالکیت مالکین سهام مخالفت دارد و موجه به نظر نمی رسد.»[4] 5) بحث دیگری که بهتر است اینجا روشن شود این است که آیا تقسیم مال به مشاع و مفروز ویژه عین معین است یا مال کلی هم می تواند مشاع باشد پاسخ به این سوال مثبت است، ماده 350 ق.
م می گوید: «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از شیئی متساوی الاجزا و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد».
از آنجا که مبیع می تواند کلی یا معین باشد لذا تقسیم بندی مال به مشاع و مفروز ویژه عین معین نیست؛ علاوه بر این نظری که ثمن کلی ملک مشاع فروخته شده را همچنان مشاع می داند بر همین مبنا استوار است.[5] 6) نکته مهم دیگر تفاوت مال مشاع با مال کلی در معین است که باید به آن پرداخت، در مالکیت مشاع فرد نسبت به هر ذره از مال مالکیت دارد ولی در کلی در معین فرد مالک مقدار معینی است که باید تعیین شود برای مثال اگر کسی نصف مشاع یک کیسه برنج را مالک باشد نسبت به سهم خود مالک همه دانه های برنج است ولی اگر او به صورت کلی در معین ده کیلو از کیسه صد کیلویی برنج را بخرد او فقط مالک همان ده کیلویی است که فروشنده معین می کند و نسبت به باقی آن حقی ندارد.
در آثار این تفاوت می توان به عنوان مثال گفت: اگر 50 کیلو از 100 کیلو برنجی که نصف مشاع آن مال فردی است تلف شود، فرد نصف حق مالکیت خود را از دست داده است و نسبت به 50 کیلو باقیمانده نیز حق مالکیت مشاع دارد ولی اگر مالک 10 کیلو به صورت کلی در معین باشد با تلف حتی 90 کیلو از صد کیلو چیزی از حق مالکیت او کاسته نشده است.
7)هیچ شریکی حق ندارد در مال مشاع بدون اذن شریک دیگر تصرف مادی انجام دهد و هر نوع تصرف مادی نیاز به اذن شرکای دیگر دارد این نکته را به روشنی می توان از مواد 576، 581، 582، 475 و .
.
از قانون مدنی برداشت کرد.
به عنوان مثال اگر شخصی سهم مشاع از مال خود را به رهن گذارد، برای تسلیم و قبض دادن آن، چون یک تصرف مادی است نیاز به اذن شریک یا شرکیان دیگر دارد.
شایان ذکر است که ماده 306 ق .
م در مورد اداره فضولی با یک سری شرایط خاص استثنایی را بر بحث فوق وارد ساخته است.[6] 8) اصولاً تصرف حقوقی در مال مشاع مجاز است (مواد 583، 475 و 350 ق.م)، البته این به آن معنا نیست که فرد می تواند نسبت به همه مال مشاع آزادانه تصرف حقوقی انجام دهد بلکه این آزادی تنها نسبت به سهم خودش است یعنی او بدون نیاز به اذن شریک یا شریکان دیگر می تواند سهم خود را بفروشد، به رهن گذارد، اجاره دهد و .
ولی این تصرف تا جایی است که به تصرف مادی برخورد نکند و گرنه فرد نیاز به اذن دارد مثلاً تسلیم مال مرهون یک تصرف مادی است و نیاز به اذن دارد.
9) نکته ای که جالب است اینجا به آن اشاره شود این است که به عنوان مثال اگر کسی سهم مشاع از مال خود را بفروشد و شریکان دیگر با تسلیم آن موافقت نکنند، عقد چه وضعیتی پیدا می کند؟
صحیح است یا باطل یا قابل فسخ؟
در پاسخ باید گفت همانطور که می دانیم مال مشاع اصولاً قابل تقسیم است (ماده 589 ق.م) و هر شریک می تواند تقاضای تقسیم آن را بکند، بنابراین وقتی شرکا اذن در تسلیم ندهند تا زمانی که بایع تقاضای تقسیم کند و مال تقسیم شود، مدتی طول می کشد و مال فروخته شده مدتی قابل تسلیم نیست یعنی عدم قدرت بر تسلیم در غالب موارد موقت است و دائم نیست که باعث انفساخ[7] یا بطلان[8] عقد بیع گردد لذا می توان برای مشتری خیار تعذر تسلیم قائل شد.
این خیار را می توان از مواد 239، 240، 476، 488 و 534 ق.م برداشت کرد.[9] 10) عده ای معتقدند که برای قبض مبیع اذن فقط در اموال منقول نیاز است و در اموال غیر منقول نیاز به اذن نیست زیرا تسلیم مال غیر منقول را فقط رفع ید و تخلیه ید می دانند که نیاز به اذن شریک ندارد.
این نظر بیشتر در متون فقهی طرفدار دارد[10] تا در حقوق که البته همانجا نیز مخالفانی دارد.[11] به هر حال در حقوق اذن را مطلقاً لازم می دانند چه در تصرف در مال منقول و چه در غیر منقول.
(مواد 581 و 582 ق.
م) 10) عده ای معتقدند که برای قبض مبیع اذن فقط در اموال منقول نیاز است و در اموال غیر منقول نیاز به اذن نیست زیرا تسلیم مال غیر منقول را فقط رفع ید و تخلیه ید می دانند که نیاز به اذن شریک ندارد.
این نظر بیشتر در متون فقهی طرفدار دارد تا در حقوق که البته همانجا نیز مخالفانی دارد.
به هر حال در حقوق اذن را مطلقاً لازم می دانند چه در تصرف در مال منقول و چه در غیر منقول.
م) 2-انتفاع از ملک مشاع 11)در مورد انتفاع از مال مشاع دو نظریه ارائه شده است: 1-اجبار شریکان به انتقاع مشترک: یعنی اگر شریکان مانع از انتقاع یکی دیگر از شریکان شوند، مالک محروم می تواند تسلیط خود را بر مال مشترک بخواهد و دادگاه نمی تواند هیچ شریکی را از تصرف در مال مشاع ممنوع سازد و دادگاه به درخواست شریک (مدعی) دیگران را مجبور می کند که مانع از استفاده و انتفاع او نشوند.
بنابراین نظر هر شریک حق دارد در مال مشاع تصرف کند مشروط بر اینکه هدف معهود از اشاعه را تغییر دهد و مانع و مزاحم تصرف دیگران نشود.
2-منع شریکان از تصرف: طبق این نظر هیچ شریکی نمی تواند بدون اذن مالکان دیگر در مال مشاع تصرف کند، بر این مبنا هر شریک می تواند مانع از تصرف دیگران شود هر چند که سهم ناچیزی در مال داشته باشد.
12)نظر اول مبتنی بر این قاعده است که هیچ مالکی را از تصرف در ملک خود نمی تواند محروم کرد (ماده 30 ق.
م)، مال مشاع به همه شریکان تعلق دارد و موضوع حق هر شریک تمام آن است و آنچه مانع از این تصرف می شود تجاوز به حقوق دیگران و ایجاد مزاحمت برای آنان است، پس هر جا چنین مانعی وجود نداشته باشد انتفاع از مال مشترک مجاز خواهد بود.
نظر دوم مبتنی بر ناپسند بودن تصرف در مال دیگران است، هر ذره از مال مشاع از آن همه شریکان است و این شرکت در منافع به تبعیت از عین نیز وجود دارد پس تصرف هر شریک در ملک خود ملازمه با تصرف در ملک دیگری دارد.
13)در ارزیابی دو نظریه می توان گفت: نظر دوم با ظاهر قانون مدنی و مبانی تاریخی آن سازگارتر است مثلاً ماده 581 می گوید: « تصرفات هر یک از شرکا در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات فضولی خواهد بود» یا ماده 582 می گوید: « شریکی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است»،همچنین امکان خلع ید شریک از ملک مشاع در قانون اجرای احکام مدنی، ماده 43 پذیرفته شده که در این رابطه سخن خواهیم گفت.
14) با این حال آنچه می توان از جمع دو نظریه ارائه داد که منطقی ترهم باشد این است که بگوییم آنچه به عنوان قاعده منع تصرف در مال غیردر نظریه دو) گفته شد، ناظر به موارد غالب و شایع است، چون به طور معمول انتقاع از مال مشاع مستلزم تصرف مادی بر آن است که تنها با اذن مالکان که همان شریکان هستند مجاز است پس اگر در فرضی انتفاع شریک بدون اینکه باعث مزاحمت و تجاوز به حقوق دیگران شود، ممکن باشد، نباید آن را منع کرد برای مثال انتفاع متعارف از دیوار مشترک برای هر دو مالک میسر است و با تغییر مادی و تصرف در دیوار ملازمه ندارد به همین دلیل هیچ یک از دو شریک نباید مانع دیگری شود.
15) « همچنین در مواردی که مال مشاع به منظور کمال انتقاع شریکان از ملک اختصاصی خودشان فراهم آمده و هدف معهود از آن بر حسب قانون یا قرارداد یا عرف انتقاع مشترک است، مانند راه عبور و راه آب و قسمتهای مشترک در آپارتمان [ محل بحث ما در این تحقیق ]، قانون باید انتقاع و سلطه مشترک را حمایت کند نه منع تصرف در ملک مشاع را، در چنین موردی می توان گفت: «هر شریک علاوه بر حق مالکیت در مجموع مال و به نسبت سهم خود، حق انتفاع معهود از سهم دیگران را هم به عنوان حق ارتفاق دارد و این حق تا پایان اشاعه باقیست» 16)در تأیید نظر فوق می توان به ماده 134 ق .م اشاره کرد که می گوید:« هیچیک از اشخاصی که در یک معبر یا یک مجری شریکند نمی توانند شرکاء دیگر را مانع از عبور یا بردن آب شوند».
لازم به ذکر است که تقسیم منافع مال مشاع به زمان یا قسمت خاص که تقسیم مهایات نام دارد ما را از بحث فوق بی نیاز می کند و شرکاء ملک مشاع با تمسیم مهایات به نتیجه مطلوب خود خواهند رسید.
بحث تمسیم مهایات و چگونگی آن خارج از موضوع این تحقیق می باشد و برای پرهیز از اطاله کلام از آن صرف نظر می کنیم.
3-نحوه اداره ملک مشاع 17) طبق ماده 567 ق .
م که می گوید: « طرز اراده کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکاء خواهد بود»، اگر بین شرکاء قراردادی موجود باشد مطابق آن عمل می شود و معمولاً در قراردادها مدیری برای اداره مال مشترک معین می کنند و به او اختیاراتی را اعطا می کنند ولی بحث ما بیشتر معطوف به جایی است که بین شرکاء قراردادی وجود ندارد، همانطور که در دو فصل گذشته گفته شد در این مورد شرکاء باید با اذن جمعی به تصرف در مال مشاع بپردازند و اراده آن تابع اراده جمعی است، این ترتیب در قانون مدنی پیش بینی شده و قاعده کلی است ولی در مورد آپارتمان ها [ محل بحث ما در این تحقیق ] قانون تملک آپارتمان ها حکم ویژه ای دارد.
18)قانون تملک آپارتمان ها برای اینکه کارهای جاری آپارتمان بر زمین نماند و اقلیت ساکنین یک آپارتمان مانع از اراده کارهای جاری ساختمان نشوند اراده را به اکثریت واگذار کرده است.
ماده 6 ق.
ت.
آ در این راستا می گوید: « چنانچه قراردادی بین مالکین یک ساختمان وجود نداشته باشد تصمیمات مربوط به اداره و امور مربوط به قسمت های مشترک به اکثریت آراء مالکینی است که بیش از نصف مساحت تمام قسمت های اختصاصی را مالک باشند .
».
4-مفهوم خلع ید و امکان خلع ید به معنی اعم در ملک مشاع 19) یک تقسیم بندی ارائه شده در مورد خلع ید به این صورت می باشد که خلع ید به معنی اعم شامل سه عنوان 1-خلع ید به معنی اخص ( دعوای مالکیت) 2- دعاوی تصرف (شامل رفع مزاحمت، ممانعت از حق و تصرف عدوانی) 3- تخلیه ید ( که مربوط به مواردی که قراردادی هستند، می باشد مثل اجاره است)، در این رابطه گفته شده است «خلع ید یعنی از میان برداشتن ید وضع شده و اعاده به وضع سابق » یا «خلع ید یعنی رفع سلطه و تصرف غاصب از اموال توسط مالک» که منظور خلع ید به معنی اخص است.
20) ماده 43 ق.
ا.ا.م که می گوید: « در موردی که حکم خلع ید می شود، تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده، مشمول مقررات املاک مشاعی است» در مورد خلع ید به معنای اخص است.
در واقع این ماده به تمام بحث ها در مورد امکان خلع ید در ملک مشاع پایان داد و آن را مجاز شمرد.
منظور از قسمت پایانی ماده در مورد مقررات املاک مشاعی، این است که وقتی شریک در دعوای خلع ید پیروز شد و به مرحله اجرای حکم رسید، ملک خلع ید شده به تصرف خواهان داده نمی شود بلکه همانطور که در فصل های پیشین گفته شد تصرف مادی در ملک خلع ید شده که مشاع می باشد، با رضایت همه شرکاست و آنها باید در نحوه تصرف تراضی کنند، تا بتوانند ملک را تحویل بگیرند.
21) در مورد دعاوی تصرف ماده 167 ق.
آ.
د.
م می گوید: « در صورتیکه دو یا چند نفر مال غیر منقولی را به طور مشترک در تصرف داشته یا استفاده می کرده اند و بعضی از آنان مانع تصرف یا استفاده و یا مزاحم استفاده بعضی دیگر شوند حسب مورد در حکم تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقررات این فصل خواهد بود.
»، این حکم هم تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق را در اموالی که در تصرف چند نفر هستند به رسمیت شناخته است 22) خلع ید به معنی اخص و دعاوی تصرف در اموال مشترک همانطور که در بالا آمد در قانون به رسمیت شناخته شده اند در مورد تخلیه ید در املاک مشاع نیز گفته شده است: «چون حق هر شریک منتشر در تمام اجزاء مال است او حق درخواست تخلیه مستأجری را دارد که شریک دیگر اذن در انتقاع و اجاره را داده است، منتها همانطور که گفته شد این شریک حق ندارد تحویل مال را به خودش درخواست کند.» بخش دوم تحلیل و بررسی آراء بخش دوم- تحلیل و بررسی آراء 1-نقاط قوت آراء 1-1-نقاط قوت رای بدوی- ساختاری و ماهوی 23) همانطور که می دانیم طبق قانون اساسی و قانون آیین دادرسی مدنی یک رای باید مستند و مستدل باشد، بنابراین برای ارزیابی یک رای مهمترین نکته دقت در استناد و استدلال قاضی صادر کننده رای است.
در درجه بعدی از ارزیابی باید نگارش و قواعد شکلی و ساختاری رای نویسی بررسی شود.
24) به نظر نگارنده قاضی محترم پرونده در رای بدوی استدلال خوبی به کار برده است به طوری که خواننده رای را مخصوصاً اگر فردی متخصص باشد قانع می کند، علی رغم نقاط ضعفی که در این رابطه وجود دارد و بعداً به آن خواهیم پرداخت ( ر.ک ، ش 28 به بعد) در کل استدلالات قاضی محترم پرونده پذیرفته است، با این توضیح که در قسمت علل موجهه رای ( قسمت بعد از مقدمه و قبل از نتیجه و منطوق رای) به دادخواست خواهان و اصلاحیه های بعدی آن و لوایح بعدی خواهان و خوانده، استعلامات انجام گرفته از اداره ثبت محل، گواهی گواهان و نظریه های اصلی و تکمیلی کارشناس رسمی دادگستری در رشته امور ثبتی اشاره شده است که هر یک به فهم و پذیرش قسمت های بعدی رای کمک می کند و پایه ریزی حکم نهایی را صورت داده است.
قاضی محترم پرونده به حق برای پرهیز از طولانی شدن رای و رعایت اختصار که به قابل فهم بودن رای کمک می کند از ذکر جزئیات همه ادله مورد استفاده در رای، خودداری نموده است و تنها به ذکر قسمتی از نظریه کارشناس درون گیومه که از علل اصلی بوده و به نظر ایشان مهمتر از بقیه علل بوده پرداخته است یعنی بجز در مورد نظریه کارشناسی در مورد سایر علل موجهه به ذکر عنوان آنها بسنده کرده است.
از نظر نگارنده این شیوه قابل قبول بوده و جزء نقاط قوت رای است چون اگر بخواهیم به ذکر جزئیات هر یک از ادله مورد استفاده بپردازیم مثلاً تفضیل نظریه های استعلام شده یا گواهی گواهان را در رای بیاوریم ممکن است سر رشته کلام از دست برود و خواننده رای که ممکن است شخصی غیر متخصص باشد گمراه شود، در عین حال آوردن قسمت های اصلی و بر جسته ادله مورد استفاده در موردی که مستند و علت اصلی رای باشند به نظر ضروری است لذا در رای مورد بحث ما که قاضی دلیل اصلی خود را نظریه کارشناسی قرار داده و گواهی گواهان و استعلامات انجام یافته و .
را استحکام دهنده آن قرار داده، تنها ذکر قسمت بر جسته از نظریه کارشناسی موجه و کافی به نظر می رسد و به اختصار و قابل فهم بودن رای کمک می کند.
البته لازم به ذکر است که اختصار در رای وقتی قابل قبول است که به جامعیت استدلال و قابلیت فهم رای لطمه وارد نسازد والا باید از آن پرهیز کرد.
25) از نقاط دیگر رای بدوی که قوت آن مورد نظر نگارنده است می توان به جامعیت استناد به مواد از قوانین مختلف اشاره کرد قاضی محترم پرونده در این رای به موادی از چهار قانون مدنی، آیین دادرسی مدنی، اجرای احکام مدنی و تملک آپارتمان ها اشاره کرده است که علی رغم نقایص موجود که به آن پرداخته خواهد شد ( ر.
ک ش 31 ) جامعیت استناد را به خوب مد نظر داشته هر چند در انتخاب مواد از آنها دقت نظر کافی نداشته است .
26 ) از نظر رعایت اصول ساختاری و نگارشی در رای نویسی نیز رای مذکور در کل قابل قبول است لذا رعایت اصول نگارشی و ساختاری از نقاط قوت رای بدوی می باشد ، زیرا قاضی محترم پرونده به جا و به موقع از علائم نگارشی از جمله گیومه ، نقطه ، رنگ نما و .
استفاده کرده است .
از جهت دیگر تاریخ صدور رای ، مشخصات اصحاب دعوا ، اقامتگاه آنان ، موضوع خواسته ، مشخصات و سمت دادرسی و .
مطابق ماده 296 ق .
آ .
د .
م رعایت شده است .
بهتر بود قاضی محترم پرونده ذکری از نام وکیل خواهان که حضور او در پرونده برنگارنده ، در مطالعاتی که در پرونده داشته ، محرز است ، می کرد ولی مطابق ماده 296 ق.
م در بند 2 ، قاضی اجباری به این کار ندارد چون متن ماده گفته خواهان « یا » وکیل او و یکی از آنان کافی است که نام برده شود .
لازم به ذکر است که قاضی محترم پرونده به خوبی تکلیف ماده 339 ق .
م را در مورد روشن کردن حضوری یا غیابی بودن رای و مهلت تجدید نظر رعایت کرده است .
1-2 نقاط قوت رای تجدید نظر – ساختاری و ماهوی 27 ) برخلاف رای بدوی که بیشتر قسمت های آن دارای نقاط قوتی بود از رای تجدید نظر باید بیشتر در قسمت های مربوط به نقاط ضعف صحبت کرد و نقاط رای را محدود به رعایت اصول شکلی و نگارشی در رای نویسی کرد .
همانطور که در مورد رای بدوی گفته شد ( ر.
ک ش 26 ) قضات محترم تجدید نظر نیز اصول نگارشی و تکالیف ماده 296 ق .
م را به خوبی رعایت کرده اند لذا رعایت اصول شکلی و نگارشی جزء نقاط قوت رای تجدید نظر است که البته نقاط ضعف نگارشی که زیاد نیستند بعداً مورد اشاره قرار خواهد گرفت .
(ر.
ک ش 41) ولی در کل رای تجدید نظر نیز نگارش خوبی دارد .
2- نقاط ضعف آراء 28 ) در این فصل هر یک از آراء را به صورت علی حده در نظر می گیریم و نقاط ضعف آن را بررسی می کنیم و سپس در فصل بعد دو رای بدوی و تجدید نظر را با هم در نظر می گیریم و علت اختلاف بین آنها را بررسی می کنیم و در نهایت به این پرسش که کدام رای درست است پاسخ خواهیم گفت .
2-1 – نقاط ضعف رای بدوی – ماهوی و ساختاری 29 ) در قسمت اول از رای بدوی همانطور که قبلاً هم اشاره شد ( ر.
ک ش 24 ) قاضی محترم پرونده از آوردن متن استعلامات ثبتی و گواهی گواهان و .
که جزء علل موجهه رای او بوده اند خود داری نمود و به ذکر قسمتی از نظریه کارشناسی که علت عمده صدور رای وی بوده بسنده کرده است که در دید اول ممکن است یک نقطه ضعف به نظر می آید ولی به نظر نگارنده این کار به خاطر جلوگیری از اطاله کلام و پرهیز از غیر قابل فهم بودن رای است که در کل قابل پذیرش است و آوردن قسمت اصلی نظر کارشناس کفایت می کند .
30 ) با مطالعاتی که در پرونده و در دادخواست اولیه و اصلاح شده توسط نگارنده صورت گرفت روشن است که خواهان در دادخواست خود علاوه بر قلع و قمع مستحدثات و اعاده وضع به حال سابق و خلع ید از پارکینگ و حیاط و انباری مشاعی ، از دادگاه در مورد اینکه خوانده آپارتمانهای مسکونی را تبدیل به اماکن تجاری و دفتر خانه و دفتر وکالت و .
کرده است تقاضای تعیین تکلیف کرده است در حالی که قاضی محترم پرونده علی رغم اینکه کارشناسان نیز گفته های خواهان را تصدیق کرده اند ، در این مورد تعیین تکلیف نکرده است ، در حالی که می بایست صرف نظر از اینکه ادعا قانوناً وارد تشخیص داده شود یا خیر در مورد آن تعیین تکلیف شود زیرا بر طبق اصول دادرسی ومستفاد از جمع مواد 2 و 3 و 426 ق .
م و اصل 167 ق.ا قاضی باید به آنچه از او درخواست شده رسیدگی کند و رای صادر کند به غیر از آنچه از او خواسته شده است نپردازد .
31) علی رغم نقاط قوتی که در استناد به قوانین مرتبط به بحث پرونده ، در رای صادره وجود دارد و به آن اشاره شد ( ر.
ک ش 25 ) ، نقاط ضعفی هم در استناد وجود دارد ؛ قاضی محترم پرونده در رای خود به ماده 198 ق .
م اشاره کرده است ، این ماده می گوید : « در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد، اصل بر بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود » ، این ماده بر پایه اصل استحصاب استوار است که از اصول عملیه در فقه ماست و بر اساس این اصل اگر در بقای چیزی که بر وجود سابق آن یقین داریم ، شک کنیم اصل بر بقای آن است یعنی وجود را استصحاب کرده ایم ، معلوم نیست ارتباط این اصل وماده 198 ق .
م با رای صادره چیست و قاضی محترم پرونده مشخص نکرده است که چه دینی بر عهده خوانده ثابت شده است که هم اکنون باید ادا شود .
در عین حال مواد مرتبط زیادی در قانون آیین دادرسی مدنی وجود دارد که بهتر بود و یا حتی لازم بود در رای صادره به آنها اشاره می شد ، از جمله این مواد می توان به مواد مرتبط با بحث کارشناسی یا گواهی گواهان یا استعلامات از دستگاه های دولتی و .
اشاره کرد که می توانند رای را مستحکم تر کنند .
32 ) نقطه ضعف دیگری که می توان به آن پرداخت این است که در رای بدوی قاضی محترم پرونده اصلاً به این موضوع که آیا تصرف در قسمت مشاع واقع شده یا خیر نپرداخته است ، یعنی علی رغم اینکه رای خود را بر پایه مشاع بودن قسمت های مورد تصرف خوانده استوار ساخته است دلیلی بر مشاع بودن این قسمت ها ارائه نداده است ، امری که در این پرونده مهم تر از هر موضوع دیگری بوده است و دادگاه تجدید نظر بر اساس این عقیده که قسمت های مورد تصرف مشاع نبوده اند رای را نقض کرده است شاید قاضی محترم پرونده در رای بعدی چنین نظر داشته است که چون کارشناس از کلمه مشاع در نظریه خود استفاده کرده این کافی برای این امر است و تاحدی امر را بدیهی دانسته است ولی اولاً کارشناس تعیین شده در مقام اعلام چنین نظری نبوده است ثانیاٌ ادله دیگری در پرونده وجود داشته که از نظریه کارشناس قوی تر بوده و قاضی محترم می توانست به آنها اشاره کندو ثالثاً قاضی محترم در رای خود اصلاً متعرض موضوع نشده است و همین امر باعث شده رای صادره به ناروا نقض شود.
ک ش 44) .
33) نقطه ضعف دیگری که باید به آن پرداخته شود این است که قاضی محترم پرونده اقدام به صدور قرار معاینه محل و تحقیق محلی نموده است و علی رغم اینکه این قرار اجرا شده و نتیجه آن موافق با اوضاع و احوال پرونده بوده، و این قرار جزء ادله اثبات دعوا است و از امارات قضایی محسوب می شود در رای خود اصلاً به آن اشاره ای نکرده است و این موضوع از مستدل بودن رای می کاهد.
34) همانطور که گفته شد ( ر.
ک ش 269 نگارش رای و شیوه رای نویسی و رعایت نکات شکلی در رای بدوی در کل قابل قبول است، ولی ایرادی که می توان به قاضی محترم پرونده وارد ساخت و یک ایراد کلی است که به اکثر قضات ما وارد است، استفاده از کلمات ثقیل و سنگین عربی بدون نوشتن مترادف آنهاست در حالی که می شد از معادل فارسی آنها یا حداقل مترادف فارسی آنها در کنارشان استفاده کرد و رایی بسیار روان تر و سلیس تر نوشت که قابل فهم تر باشد، چون رای فقط برای یک فرد متخصص نوشته نشده است از جمله این کلمات و عبارات می توان به موارد ذیل اشاره کرد: « قلع و قمع مستحدثات » یا «احتساب» یا «امعان نظر» یا «خصوصاً» یا «مادتین» یا «مستنداً» و .
35) ایراد نگارشی دیگر در رای که خیلی هم شاید حائز اهمیت نباشد این است که قاضی محترم پرونده رعایت جدا نویسی بعضی عبارات را نکرده از جمله: «صورتجلسه» یا «یکدستگاه» یا « میبایست» که بهتر بود جدا نوشته می شدند