دانلود تحقیق ازآستین طبیبان ، قولی درمسئوولیت مدنی پزشکان

چکیده: درباره مسئوولیت مدنی پزشکتن درحقوق کنونی ایران ، دو متن قانونی مهم وجود دارد : مواد319 و322 قانون مجازات اسلامی درحالی که متن نخست ، مسئوولیت طبیب را دربرابر بیمار مسوولیتی محض معرفی می کند ، متن دوم به پزشک اجازه می دهد تا با اخذ برائت از بیمار از هرگونه ضمانی مبرا شود.

دراین مقاله باتوجه به سابقه فقهی این دو ماده، اغراق درمسئوولیت مطلق وبی مسوولیتی طبیبان تعدیل شده است.

مقدمه 1.سنت گریز ازدرمان مادی پزشکان ، این جغرافی دانان عالم صغیر انسان (1) بوالفضولان نظام جاری طبیعت اند که با گریزی وجسوری، اسرای پنهانی را به عالم سمر کرده اند که قرن هاست نزد عامه مردم درپیله هایی از تقدسی مبهم ، منطوی ودرهاله ای از حرمتی مرموز مندمج است .

مومنان همواره چنین ا((اسفصای دراسباب)) را دخالت درسیر طبیعی جهان به سوی مقصد خود می دانستند وعارفان آنرا مغایر با اصل ((توکل))می دیدند، پروردگار برای هروکالت وتوکلی کافی است (2) پس توکیل طبیب ودرمان خواستناراو ، چیزی جز عملی فضولی نیست .

(( طبیبان طبیعت )) (3) خود اسبابی هستند دربندسبب هایی دیگر همچون سرکنگبین وروغن بادام: آن طبیبان آنچنان بنده سبب گشته اند ازمکر یزدان محتجب (مثنوی شریف 6/3679) سبب را می بینند اما ازدیدن (( سبب گردان )) عاجزند .

به همین دلیل گاه تدبیرشان با تقدیر الهی سازگارنمی افتد وعلاجشان برصفرا وقبض می افزاید .

بدین ترتیب همواره عارفان ترجیح می دادند که درد خود را از چنین طبیبان مدعی نهفته دارند ، باشد که از خزانه غیب ، دوایشان کنند.(4) پس گروهی به حرمت استعلاج از پزشک باور یافتند (5) ودسته ای اگر چه دررجوع به حکیم ، گناهی نمی دیدند اما مومن بیماررانیز به تداوی خود از طریق طب مکلف نمی دانستند – یعنی (( وجوبی)) دردرمان پزشکی مرض، احساس نمی کردند.(6) بدین گونه ، دست کم درزمانهای گذشته وجاهت شرعی طبابت ، امری مسلم نبوده است .

مصلحان بزرگی چون غزالی ومولوی می کوشیدند تا با بیان حقیقت توکل ونیز تقسیم انواع داروها ودرمان های دنیایی، استعمال برخی از آنها را چنان توجیه کنند که به مذاق مومنان تلخ نیاید ، چنانکه مولانا اگر چه توکل را رهبر می داند اما توسل به سبب رانیز سنت پیامبر معرفی می کندوکاهلی درآن را گناهی بزرگ می شمارد (7) وغزالی نیز میگوید : (( بدان که پنهان داشتن بیماری، شرط توکل است بلکه اظهار کردن وگله کردن مکروه است الا به عذری ، چنانکه به طبیب گوید.(8) و (( بدان که علاج بر سه درجه است :یکی قطعی، چون علاج گرسنگی به نان وعلاج تشنگی به آب وعلاج آتش که درجایی افتد بدانکه آب بروی زنی، دست بداشتن این از توکل نیست بلکه حرام است دوم آنکه نه قطعی بود ونه ظنی مگر آنکه محتمل باشد که اثر کند چون افسون وداغ وفال وشرط توکل دست به داشتن این است چنانکه درخبراست ،چه کردن این ، نشان استقصا بود دراسباب واعتماد برآن ..درجه سوم میان این هردو درجه است تاآنکه قطعی نبود لکن غالب ظن بود، چون قصد (رگ زدن ) وحجامت ومسهل خوردن وعلاج گرمی به سردی وسردی به گرمی ودست بداشتن این حرام نیست ولکن شرط توکل نیز نیست وبود که دربعضی احوال، کردن از ناکردن اولی تر ودلیل بر آنکه شرط توکل ، ترک این نیست قول رسول( ص) (9) وفعل وی است .)) (10) 2.مواجهه حقوق وپزشکی بدینسان پزشکی دارای چهره دوگانه ای است : هم محترم است وهم مغضوب ، هم فعلی است الهی ومظهر شافی بودن پروردگار(11) وهم دخالت فضولی مآبانه درکارخداوند.

از سویی بیمار در آرزوی چشیدن نوش بهبود، رضایت مندانه به داما ن پزشک چنگ میزند واز سوی دیگر، قانون واخلاق به سختی می تواند نیش چاقوی طبیب را نادیده بگیرد واز خونی که از آستینش می جکد (12) بگذرد واین تصرف درتن شریف آدمی را قانونمند نکند به همین دلیل همواره قانونگذاران سهم خود را درامر طبابت بجّد ایفا کرده اند اگرچه بیماررا نیز آزاد گذاشته اند تا با طیب خاطر ، خاطر طبیب را از هرمسئوولیتی آسوده بگذارد .

پادافرهان شدیدی از دیر باز برای پزشکان مقرر شده است ، قانون نامه حمورایی ، قدیمی ترین قانون مدون بشری ، جراحی را که بایک نیشترمفرغی ، جراحی مهمی را بر روی شخص انجام داده وباعث مرگ وی شده یا گودی چشم کس را باز کرده وچشم اورا نابود نموده ، به قطع دست محکوم می کند.(ماده 218)ماده 319قانون مجازات اسلامی ( مصوب 1375) نیز با لحنی غلیظ می گوید: هرگاه طبیبی ، گرچه حاذق ومتخصص باشد، درمعالجه ای که شخصا انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند، هرچند با اذن مریض یا ولی اوباشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است .)) به نظر می رسدکه این ماده ، یکی از نمونه های بارز اعمال نظریه مسئوولیت محض درحقوق ایران است ، نظریه ای که مبنای جبران خسارت را نه تقصیر شخص که صرف بروز زیان درنتیجه فعل او میداند.

بند ب ماده 295 قانون مجازات اسلامی تصریح می کند که حتی اگر پزشک رفتاری (( متعارف )) داشته باشد باز مسئوول خسارتهایی است که بر بیمار وارد آورده است وعمل او خطای شبیه عمد است : (( درموارد زیر دیه پرداخت می شود: قتل یا جرح یا نقثص عضو که بطنورخطای شبیه به عمد واقع شود وآن درصورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعا سبب جنایت نمی شود، داشته باشد وقصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آنکه ..طبیبی مباشرتا بیماری را (( بطور متعارف )) معالجه کند واتفاقا سبب جنایت بر اوشود.)) بدینسان این ماده دلیلی دیگر بر مسئوولیت محض پزشک درحقوق ایران است زیرا رفتار متعارف وغیر مقصرانه او نیز ضمان آور دانسته شده .

گفتاراول.مسئوولیت محض پزشک 3.

تعهد قراردادی .وغیر قراردادی پزشک درنظام حقوقی آلمان، سوئیس ، اسرالیا ، یونان، فرانسه ، بلژیک ، ایتالیا، مسئوولیت مدنی پزشک بیشتر ازبعد قرارداد بین او وبیمار بررسی شده است .

اما درنطام حقوقی کشورهای تابع کا من لا، اسکاندیناوی وژاپن ، بطور معمول برای جبران خسارت به مسئوولیت غیر قراردادی پزشک ، استناد می شود.

تقصیر پزشک درجریان معالجه بیمار، به قرارداد آن دو مربوط نیست مگر درموردی که پزشک ،اساسا برای انجام دادن عملی که از پیش آن را تعهد کرده بوده است حاضر نگردد1 یا با عمل نکردن به تعهد قراردادی خویش ، بیمارخودرا دراختیار پزشکی دیگر قراردهد.2 رویه قضایی فرانسه نیز مدتها مسئوولیت پزشکان را غیر قراردادی می دانست هرچند میان بیماروپزشک قراردادی نیز منعقد شده باشد، زیرا مواد 1328و1383 قانون مدنی آن کشور، همه را به رعایت احتیاط دررفتار خودمکلف می کند وپزشک نیز از این قاعده مستثنی نیست .

نتیجه غیر قراردادی بودن تعهد پزشک آن است که بیمار برای تدارک زیان خویش از اثبات تقصیر طبیب ناگزیر است.

رویه قضایی فرانسه نیز مدتها مسئوولیت پزشکان را غیر قراردادی می دانست هرچند میان بیماروپزشک قراردادی نیز منعقد شده باشد، زیرا مواد 1328و1383 قانون مدنی آن کشور، همه را به رعایت احتیاط دررفتار خودمکلف می کند وپزشک نیز از این قاعده مستثنی نیست .

نخستین بار دررای 20مه 1936(13) رویه قضایی فرانسه تعهد قراردادی پزشک را پذیرفت .

این رای از لحاظ نظری ،تحولی عظیم دردکترین حقوق فرانسه ایجادکرد(14) اما از حیث عملی، تاثیر مهمی نداشت ، زیرا تعهد پزشک ، تعهدی به وسیله است نه به نتیجه .

بنابراین بیمار همچنان باید قصور پزشک رابرای رسیدن به جبران خسارت خویش مدلل نماید، پزشک تعهد نمی کند که بیماررا حتما بهبود بخشد( یعنی تعهد به نتیجه ندارد) ، بلکه فقط (( تلاش )) می کند که وسائل رسیدن به این بهبود را فراهم آورد (= تعهد به وسیله)تعهدهای قراردادی به طور معمول به نتیجه اند .

به عنوان مثال ، تعهد به پرداخت مبلغی پول ، تعهدی به نتیجه است ، نقض این تعهد ( =نپرداختن پول=نرسیدن به نتیجه) خود، تقصیر است ومتعهدله به اثبات تقصیر متعهد ، نیازی ندارد متعهد برای گریز از جبران خسارت نمی تواند بی تقصیری خودرا ثابت کند، چه، نقض تعهد کرده ونقض تعهد نیز چیزی جز تقصیر نیست .

اما می تواند پیمان شکنی خود را به سببی خارج از اراده خود منسوب دارد تا به جبران خسارت محکوم نشود(15) آن دسته از تعهد های قراردادی که به نتیجه اند ازلحاظ اثبات تقصیر دربرابر تعهد غیر قراردادی قرارمی گیرند ولی تعهد به وسیله با تعهد غیر قراردادی فرقی ندارد ودرهردو ،مدعی است که به اثبات تقصیر خوانده مجبورمی شود.

4.

تعهد به نتیجه پزشک چنانکه گذشت اصل درتعهدهای قراردادی ، به نتیجه بودن آنهاست اما دربرخی موارد، تعهد قراردادی به وسیله است .

یکی ازاین موارد ، قرارداد پزشک با بیمار1 برای درمان اوست.

دانش پزشکی ، دانشی کامل نیست وبسیاری از امور آن برحسب احتمال است .

عواملی گونه گون نیز درآن موثراند که هیچ یک زیر سلطه پزشک قرارنمی گیرد.(16) بنابراین پزشک بیش ازاینن تعهد نمی کند که برای سلامت بیمار ،((تلاش))کند .

اما به وسیله بودن تعهد پزشک مانعی سخت عظیم درراه جبران خسارت بیمار زیاندیده قرارمیدهد وآن اثبات تقصیر طبیب است .

به همین دلیل دادگاههای فرانسه ،از نطریه (( تقصیر مفروض ))2 بهره گرفتند وبرای پزشک ، فرض تقصیر کردند تا کار زیاندیده را سهل نمایند وپزشک به اثبات بی تقصیر خود مجبورشود.(17) بیمار کاملادرزیر سیطره پزشک است ( =امپریالیسم پزشکی) از هیج کار طبیب مطلع نیست پس نباید از او انتظار داشت که تقصیر پزشک را ثابت نماید.(18) به علاوه چنانکه درحقوق ایالات متحده گفته شده ، غالب پزشکان به (( دسیسه سکوت))3 متهم اند ، زیرا همواره درپاسخ نظرخواهی های دادگاه جانب همکاران خود را مراعات می کنند واز دادن گواهی هایی امتناع می ورزند که پزشک را دربرابر بیمار، مقصر ومسئوول قراردهد.(19) بنابراین درحقوق فرانسه ، پزشک به انجام دادن نهایت تلاش خویش متعهدمی شود( تعهد به وسیله ) چه درمرحله تشخیص بیماری 1 وچه درمرحله درمان آن 2 وچه درمرتبه جراحی 3 اماالبته همواره چنین نیست، تعهد پزشک برای برخی کارها که معمولا باید به نتیجه ای مطلوب منتهی شود، تعهد به نتیجه خواهد بود،پزشک مسئوول است مگر آنکه حادثه را به سبب خارج از اراده خودمنسوب دارد ، مثلا: 1.

ابزارها ووسایلی که پزشک برای درمان به کارمی گیرد باید سالم وایمن باشند .

درصثورتی که حادثه ای، درنتیجه غیر سالم بودن این وسایل ، اتفاق افتد پزشک ، بدون نیاز به اثبات تقصیر او، مسئوول است .

مثل اینکه وسیله الکتریکی جراحی با عث سوختن بیمار شود (20)، یا آنکه بیمار درنتیجه اشتغال وانفجار وسایل مربوط به بیهوشی بسوزد وفوت کند (21) ، یا خرابی دستگاه پرتو ، سبب انعکاس بیش از حد اشعه وسوختن بیمار گردد(22) یا آنکه آلت جراحی بشکند وتکه ای ازآن به گونه ای درون زخم بیمار جای گیرد که دیگر نتوان آن را خارج کرد.(23) البته دررویه قضایی فرانسه ، آرائی نیز یافت می شود که دراین قبیل موارد ، تعهد را به وسیله دانسته اند از جمله رای مربوط به شکستن سوزن جراحی وباقی ماندن آن درزخم بیمار 2.

تعهد پزشک درموردسالم بودن دارو، سرم وخون نیز تعهد به نتیجه است مثل آنکه خون آلوده به میکرب سیفلیس به بیمار تزریق گردد .(25) اگر چه بیمار انتظار ندارد که کاملا شفا یابد اما متوقع است که خونی سالم به او تزریق شود .

دادگاههای ایالات متحده نیز دراین مورد، پزشک را (( مسئوول محض )) می دانند.(26) 3.

آزمایش های پزشکی مثل آزمایش خون ،بطور معمول به نتیجه ای روشن ودقیق منجر می شوند، بنابراین تعهدپزشکان آزمایشگاه ، تعهدی به نتیجه است .(27) 4 تعهد جراحان پلاستیک نیز تعهد به نتیجه است .(28) البته گاه میان دو نوع جراحی زیبایی فرق گذاشته شده است .

الف .جراحی زیبایی برای ترمیم 2 : عملی است ضروری برای اصلاح شکستگی ها وپارگی های ناشی از حوادث، تعهد پزشک برای این نوع جراحی پلاستیک، به وسیله است .

نظریه هایی نیز هست که این تفکیک را غیر منطقی دانسته وتعهد پزشک را درهردو موردبه وسیله معرفی کرده اند.(29) 5.ساختن اعضای مصنوعی 3 مثل دندان ودست وپا اصولا به نتیجه ای مطلوب منتهی می شود،پس تعهد پزشک برای ساختن آنها نیز ، تعهد به نتیجه است .(30) درواقع رویه قضایی فرانسه بین (( فعل پزشکی طبیبان ))4 و(( فعل فنی ایشان))5 فرق گذاشته است ودرمورد اول به تعهد به وسیله ودرمورد دوم به تعهد به نتیجه پزشکان معتقد شده است .

معالجه ومعاینه دهان ودندان وقراردادن دندان ،فعلی پزشکی است اما ساختن دندان وبه کاربردن مواد خوب درساخت آن ، کاری فنی 5.قرارداد با بیمارستان قراردادی که بیمار با بیمارستان منعقد می کند6،غیر از پیمانی است که با پزشک می بندد7.موضوع قرار داد با بیمارستان،عرضه خدمات معمول8به بیمار است:مثل آنکه پزشک به موقع بر بالین بیمار حاضر شود،بیمار بطور مناسب تغذیه شود،تخت مناسبی برای او آماده گردد و داروها سر وقت به او داده شود.اما موضوع قرار داد با طبیب ،انجام عملیات پزشکی1بر روی بیمار است مثل تشخیص بیماری ،درمان آن و عمل جراحی.

بر طبق قرارداد با بیمارستان،مدیر بیمارستان مسئول تقصیر کارکنان خود است؛چنانکه مثلا پرستار بدون رعایت دستور پزشک،آمپولی را در رگ تزریق کند(31)یا دارویی را اشتباه به بیمار بدهد(32)(ماده 12قانون مسئولیت مدنی ایران درباره مسئولیت کارفرما در برابر عمل کارگر خود).در موردی که بیمار نمی تواند رابطه سببیت روشنی را بین ضرر وفعل یکی از کارکنان بیمارستان بر قرار سازد،گاه در حقوق انگلیس مدیریت بیمارستان مسول شناخته شده است.2 در گذشته ،رویه قضایی فرانسه،بیمارستان را در نگهداری بیمار،متعهد به وسیله می دانست.مثلا در پرونده ای مدیر بیمارستان،پس از اثبات تقصیر او،مسئوول خود کشی بیماری دانسته شد که خود را پیش از عمل جراحی از پنجره به بیرون انداخته بود،(33)اما اکنون رویه قضایی،مدیر بیمارستان را در حفض سلامت بیمار،متعهد به نتیجه قلمداد کرده است ودر نتیجه ،برای جبران خسارت،نیازی به اثبات تقصیر نیست؛چنانکه مدیر بیمارستان،مسئوول خساراتی است که در نتیجه حریق در بیمارستان به بیمار وارد آمده(34)و حتی مسئول بیماری جدیدی است که برمریض بستری شده اش عرض گشته.(35) 6بیمارستهای روانی در حقوق فرانسه،کلینیکهای روانپزشکی،دو تعهد بر عهده دارند: 1.تعهد برای معالجه بیمار3 2.تعهد برای نگهداری وی4 نقض هر کدام،مسئوولیت قراردادی را به دنبال خواهد آورد؛(36)منتها تعهد اول،به وسیله است وتعهد دوم به نتیجه.بنابراین اگر بیمار روانی،به خود آسیب برساند(37)و یا پس از ساعتها تنهایی در یک اتاق ،خود کشی کند(38)،مدیر کلینیک بی گمان مسئول است مگر آنکه بروز حادثه را به علتی خارج از اراده خود منسوب سازد.(39) گفتار دوم.رضایت و برائت بیمار 7.حریت بیمار پزشک بر تمامیت جسمانی بیمار،دست اندازی میکند.اگر بدون مجوز قانونی و اذن مالک نمی توان در مال کسی تصرف کرد(ماده308قانون مدنی)به طریق اولی،اذن شخص برای آنکه بدنش دستخوش پسودن دست پزشک شود نیز ضروری است.آنچه بحث انگیز است حدود این اذن است:آیا شخص می تواند پزشک را برای هر نوع آزمایش وتصرفی در بدن خویش آزاد گذارد؟به نظر می رسد در برخی موارد،این اذن های بی حد ومرز،که بیمار را مملوک پزشک می سازد با اصل حریت انسان(ماده 960قانون مدنی)مغایر باشد.

8.جایگاه نمعلوم اذن در فقه در میان فقیهان مشهور است که تنها ابن ادریس پزشک را ضامن نمی داند:زیرا اصل ،عدم برائت است و اصولا کار مجاز شرعی ضمان آور نیست.1محقق حلی نزاع بین ابن ادریس وسایر دانشمندان را،نزاعی واقعی نمی داند؛زیرا هنگامی که فقیهان بر سر ضمان یا عدم ضمان طبیب بحث می کنند،به درستی روشن نمی سازد که آیا صورت اذن را در نظر دارند یا وجه فقدان اذن را.به نظر محقق حلی ،ابن ادریس،پزشک را هنگامی ضامن نمی داند که ماذون باشد ودیگران که وی را ضامن می دانند به وجه فقدان اذن نظر داشته اند.بدین گونه،نزاعی در بین نیست.ولی برخی نیز معتقدند که اگر چه فقیهان،هنگام ضامن دانستن پزشک از اذن سخن نگفته اند اما ظاهر آن است که پزشک ماذون را مسئوول می دانند چه در غالب موارد،پزشکان با اذن بیمار به معالجه او اقدام می کنند.(40)بدینسان مساله در غایت ابهام است؛آیا مشهور فقیهان-که پزشک را ضامن می دانند به اذن بیمار توجه داشته اند یانه؟و اگر پزشک ماذون را هم مسئوول می دانند،پس فایده این اذن در چیست؟همه الهامها به ماهیت دوگانه پزشکی باز می گردد.طبابت امری است ضروری که بی گمان همه انسانها به آن نیازمندند اما از آن سو،بدن بیمار نیز ارجمند است و شریف،در جمع این دو برخی مصلحت اجتماع را در نظر گرفته اند وپزشک را از مسئوولیت رهانیده اند و بعضی دیگر،با عنایت به کرامت فرد(41)و تقویم نیکوی او(42)پزشک را ضامن یافته اند.

ماده 319قانون مجازات اسلامی در هر حال،پزشک را از لحاظ مسئوولیت مدنی ضامن می داند،چه پزشک ماذون باشد چه نباشد.تنها فایده اذن،آن است که اگر درمان منجر به تلف یا نقص شود پزشک را از تنتساب جرم و مسئوولیت کیفری به او،بری می سازد هر چند عمل او از دیدگاه حقوق کیفری،شبیه به عمد است.(بند2ماده 59وبند ب ماده295قانون مجازات اسلامی) 9.چگونکی اذن اذن بیمار در حقوق فرانسه (43)به منزله گردن نهادن به خطر است1و پزشک را از مسئوولیت مبرا می سازد.(44)منظور از رضایت،رضایتی است که دخالت پزشک را برای درمان بیماری مشروع می سازد به رضایی که یکی از شرایط اساسی صحت قرار داد میان طبیب و مریض است.بی گمان پزشکی که بدون اذن،به بیماز اقدام کرده،مسئوول است و این مسئوولیت ممکن است به عنوان هایی کیفری چون ایراد جرح نیز متصف گردد(45)حتی اگر عمل جراحی به خوبی انجام شده باشد؛چنانکه دندان پزشک،دندان بیمار را بدون اجازه او بکشد.2البته اگر اذنی کلی موجود باشد نمی توان پزشک را مسئوول دانست؛چنانکه دندانپزشک ،دندان فاسد دیگری را،غیر از دندانی که موردنظر بیمار بوده ، بکشد به این علت که آن دندان خطرناکتر بوده ،1 دراینجا دندانپزشک مسئوول نیست ، زیرا اذنی کلی برای کشیدن دندان وجودداشته است دروضع اضطراری که جان یا سلامت بیمار درخطر است ، .وفرصتی برای گرفتن اذن نیست ، پزشک می تواند به معالجه اقدام کندواذن بیمار، مفروض است (بند 2ماده 59 وماده 60 قانون مجازات اسلامی) چنین است موردی که درحین کشیدن دندان عقل ، فک بیمار از جای خود دررود وپزشک درحتالتی که بیمار بیهوش است بدون اذن او ، به جا انداختن فک وی اقدام کند.2 اذن بیمارممکن است صریح باشد یا بطور ضمنی از اوضاع واحوال فهمیده شود ، چنانکه بیمار خود را به دست پزشک بسپارد وبرروی تخت معاینه او قرارگیرد ورود به بیمارستان نیز به معنی دادن اذن به همه پزشکان وپرستاران است.

.

10- مرز مبهم ((اذن )) و ((برائت )) درفقه وقانون مجازات از نظر قانون مجازات اسلامی ، فرقی است میان ((اذن ، اجاره ای است که بیمار به پزشک می دهد تاوی به درمان او اقدام کند .

این اذن با مسئوولین مدنی پزشگ منافاتی ندارد اگر چه مسئوولیت کیفری اورا بی گمان از بین می برد اما برائت ، ایقاعی است که برطبق آن بیمار، ذمه پزشک را،درصورتی که خسارتی رخ دهد، ابراءمی کند.

به نظر می رسد که واژه های ((اذن )) درماده 319 ((رضایت )) دربند 2 ماده 59و ((اجازه)) درماده 60 دریک معنی به کاررفته است.

درواقع قسمت اخیر ماده 60تکرار بی موردی است از آنچه دربند 2ماده 59 ذکر شده است .

سیاق ماده 60 نباید باعث گردد که ((اجازه )) به معنی ((برائت )) پنداشته شود برائت ، ماهیتی برتر ازاذن است به عبارت دیگر هر برائتی دربردارنده اذن به درمان هست اما هر اذنی شامل برائت نیست .

درموارد فوری واضطراری ، می توان ((اذن )) ضمنی بیماررا استنباط کرد ولی انتساب ((برائت)) پزشک به او البته بدون دلیل خواهد بود.

اینها توجیه هایی است که برای نظم دادن به آشفتگی درونی این مواد به نظرآمده است ولی حقیقت آن است که مفهوم دقیق ((اذن )) و((برائت)) درمنابع فقهی نیز به درستی معلوم نیست ، گاه فقیهان فقط از برائت سخن گفته اند، نه اذن (26) وگاه درحین بحث از صحت برائت، وبه صحت اذن مجتی علیه استناد شده است (27) وچنانکه پیش از این نیز ذکر شد اساسا به درستی معلوم نیست که اختلاف آرا، فقیهان درضمان یا عدم ضمان پزشک به صورت اذن ناظر است یا به وجه فقدان اذن .

11.

برائت درفقه اسلامی ، اعتبار برائت پزشک دروهله نخست، به دلیل خبر مشهور سکونی است از امیرالمومنین (ع) (28) برخی از فقیهان، چون این ادریس، به بطلان چنین برائتهایی باور دارند، چه این اسقاط حق ، قبل از استحقاق بیمار صورت گرفته است (=ابراء مالم یجب) برخی دیگر به دلیل نیازهای عمومی جامعه ، استصلاحا به صحت آن قائل شده اند، به این بیان که مسئو.ولیت قطعی طبیبان ، ایشان را وامی دارد که ازمعالجه بیماران پرهیز کنند پس باید پزشکان را درگرفتن برائت آزاد گذاشت تابی دغدغه خاطر به درمان بیماران بپردازند.

عده ای دیگر نیر با روشن بینی اساسا چنین استدلالی را بر بطلان این گونه برائتها نپذیرفته اند، زیرا منظور از ابراء پزشک آن است که درصورت حصول موجب ضمان ، حقی برای بیمار ایجاد نگردد وچنین عهدی نیز لازم الوفاء است (29) ماده 322 قانون مجازات اسلامی به صراحت می گوید: (( هرگاه طبیب یا بیطار ومانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان (50) برائت حاصل نماید ،عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود )) تفاعل ماده های 319و322 دریکدیگر ، باعث خنثی شدن اثر ماده نخست گردیده است ماده 319 با عنوان کردن مسئوولیت محض پزشکان ،ایشان را دربرابر بیماران متعهد به نتیجه می گرداند اما ماده 321 اجازه داده است تا همه چیز با گرفتن یک برائت از بیمار به سود طبیب تغییر کند.

چنین است که عدم مسئوولیت پزشکان درخصوص پرداخت دیه )) با خلط مسئوولیت کیفری ومدنی با ابهام تمام نظر می دهد که (( با التفات به ماده 59 قانون مجازات اسلامی ..وهمچنین ماده 322 همان قانون ..به نظر می رسد چنانچه اقدام پزشکان درچهار چوب وبا رعایت مقررات مذکور انجام شود، مسئوولیتی متوجه آنها نخواهد بود موضوع پرداخت دیه ، منتفی است .)) (51)) 12.جمع بین ماده 319و322 قانون مجازات رویه قضایی باید برای جمع آن افراط واین تفریط ، راههایی پیشنهاد دهد یا خود قانونگذار با تدوین قانونی خاص ، روابط جزئی پزشک وبیماررا قانونمند کند اما تااین هردو، راه بس دراز است ومقصد ناپدید ونظریه های حقوقی همچنان پیشتاز اصلاح این رابطه اند.

به نظر استاد دکتر کاتوزیان بر طبق ماده 319 قانون مجازات اسلامی ،پزشکان مسسئوول هرخسارتی هستند که به بیمار وارد می آید.

درواقع تا وقتی که پزشک ، برائت نگرفته است بیمار از آوردن دلیل بر تقصیر او معاف است وپزشک است که بایدبروز حادثه را به علتی خارجی نسبت دهد.

اما پس از گرفتن برائت وجریان ماده 322 وضع مدعی ومدعی علیه تغییر می کند ماده 322 به کلی پزشک را از مسئو.ولیت بری نمی کند بلکه بیمار می تواند با اثبات تقصیر او، به جبران خسارت خود برسد.(52) باید گفت این ماده از نظر شیوه قانونگذاری بی اشکال نیست ، زیرا فقط پزشک نیست که می تواند با قید شرط عدم مسئوولیت ، خود را از زیر بار مسئوولیت دربرابر زیاندیده برهاند .

پس به چه دلیل قانونگذار چنین راه گریزی را به پزشکان نشان داده است ؟

شاید علت انشای این ماده همان دعدعه خاطر فقیهان پیشین ما باشد، اگر پزشک نتواند برائت بگیرد، به درمان بیماران اقدام نمی کند ونظام اجتماع مختل می گردد نیز می توان چنین استدلال کرد که چون شرط عدم مسئوو.لیت نسبت به ضررهایی که به جانوران وارد می شود به دلیل تخالف با نظم عمومی باطل است ، قانونگذار با وضع ماده 322 شرط عدم مسئوولیت پزشک را استثنا کرده است .

قانونگذار خود به خوبی می دانسته است که به زودی درماده 322 به آتش ماده 319، آب سرد خواهد زد به همین دلیل تا آنجا که توانسته است کوره آتش ماده 319 راتیزترکرده تا دلجویی بیماران راکرده باشد.

آنگاه با انشای ماده 322 از شدت آن کاسته وجانب طبیبان را نگاه داشته است .

بدین سان بیمار مضطر ونزار از ماده 319 هیچ طرفی نمی بندد، زیرا به طور معمول بیمارن دربرابر پزشکان سخاوتمندانه از حق خود ( درما ده319 ) درمی گذرند وهیچ گزارش نشده است که پزشکی با صرف نظر کردن ازحق خویش درماده 322 ، ملتمسانه از بیمار خواسته باشد تا به او اذن درمان بدهد .

اگرچه پزشکان ازدیر باز می توانسته اند ازبیمارخود برائت بگیرند اما امروزه این برائتها غالبا به صورت قراردادهای اکراهی درآمده اند بیماردروضع اضطراری خود، به امضای سند برائت اکراه می شود بنابراین اماره غلبه دادگاه میتواند به نافذ نبودن اینگونه برائتها حکم دهد وهمان قاعده مندرج درماده 319 را اعمال نماید.

از لحاظ منطقی چهار حالت برای خسارتهایی که درضمن درمان پزشک پدید می آیند، متصوراست : 1-پزشک تقصیر کرده است ورابطه سببیت نیز میان تقصیر او وزیان بیمار وجود دارد چنانکه درنتیجه بی احتیاطی پزشک ، چاقوی جراحی درشکم بیمارباقی بماند وسبب مرگ او شود .

دراین فرض پزشک بی گمان مسئوول است هم برطبق نظریه تقصیر وهم بروفق نظریه مسئوولیت محض .

2، پزشک تقصیری مرتکب نشده است ورابطه سببیتی نیز بین فعل پزشک وزیان مریض نیست چنانکه پزشک علیرغم تمام مساعی خود به درمان سرطان موفق نشود به این دلیل که دانش پزشکی راهی قطعی برای آن نیافته است دراین حالت نه نظریه تقصیر پزشک را ضامن می داند ونه تئوری مسئوولیت محض .

3، پزشک تقصیر کرده است اما بین تقصیر وزیان ، رابطه سببیت وجود ندارد ؤ چنانکه پزشک بی مبالاتی کرده است اما مرگ بیماردر نتیجه خود کشی است ، پزشک دراینجا بنابر هردو نظریه مسئوول نیست ، زیرا خسارت به او منسوب نمی گردد.

4، پزشک تقصیر نکرده است اما بین فعل او وزیان ، رابطه سببیت است .

تنها فرضی که محل نزاع تقصیر گرایان وپیروان مسئوولیت محض است ، فرض چهارم است گروه نخست پزشک را مسئوول نمی دانند اما به عقیده گروه دوم وی ضامن است .

لیکن دست کم درخسارتهای پزشکی نمی توان برای این حالت ، مثالی دست وپا کرد بطور معمول خسارتهایی که درطول معالجه پزشکی حاصل می گردد درفرضهای اول تا سوم جای می گیرند وتمامی مثتالهایی که از قبیل فرض چهارم پنداشته می شوند درواقع مشمول حالت دوم اند ،حالتی که درآن رابطه سببیت ثابت نیست .

به عبارت دیگر ، پزشکان درصورتی فارغ از مسئو.ولیت اند که ضرریا به نقص علم پزشکی منسوب باشد یا به پیش بینی ناپذیر بودن زیان یا به قوه قاهره ویا فعل زیاندیده ،دراین هرچهارمورد رابطه سببیت مفقود است باری، درعالم عمل نمی توان برای فرض چهارم مثالی از خسارتهای پزشکی یافت .

بدینسان پزشک فقط دریک حالت دارای مسئوولیت مدنی است :هنگامی که هم تقصیر روا داشته است وهم میان خطای اوو ضرر، ریسمان سببیت متصل است .

اگر پزشک از بیمار برائت می خواهد برای رهایی از همین یک فرض است .

برائت بیمار، پزشک را از جبران زیانهایی مبرا می سازد که درنتیجه تقصیر طبیب ایجاد شده اند، پس نمی توان حتی با اثبات تقصیر، پزشکی را که از بیمار برائت خواسته است ، مسئو.ول دانست تنها راهی که برای جبران خسارت ناروای چنین بیماری وجود دارد آن است که دادرس ، اخذ برائت یا شیوه رفتار پزشک را پس از اخذ برائت ،گونه ای سوء استفاده از حق بداند، یا آن را قراردادی اکراهی وغیر نافذ بشناسد، یا تقصیر پزشک را درحکم عمد تلقی کند ودرنتیجه ارزشی برای این شرط عدم مسئوولیت قائل نشود یا چنین برائتی را به دلیل نقض حریت بیمار( ماده 960 قانون مدنی ) بی تاثیر سازد.

13، آگاه سازی بیمارپیش ازبرائت برائتی معتبراست که مسبوق به آگاهی بیمار باشد.

بیمار باید بداند که آیا بیماریش علاج پذیر است یا نه واگر هست، پزشک با آن چه خواهد کرد وعواقب درمان ویا جراحی او چیست.

بنابراین اگر پزشکی ، بیماررا از علاج ناپذیری بیماریش اگاه نساخته باشد علاوه برآنکه مرتکب تقصیر شده است ، برائتی نیز که اخذ کرده بی اثر خواهدبود.

همچنین رضایت وبرائت بیمار ، پزشک را مجاز نمی دارد که هرتقصیری را مرتکب گردد بنابراین اگر زنی اجازه داده باشد که یکی از سینه هایش را ببرند ، این رضایت ، مانع مسئوولیت جراحی نیست که بدون ضرورت به این کاراقدام کرده است .1 اینکه آیا اطلاعاتی که پزشک به بیمار داده کافی بوده است یا نه ، باید با فهم یک انسان متعارف غیر پزشک سنجیده شود (53) کافی نیست که پزشک بر طبق عرف پزشکان ، بیماررا آگاه کرده باشد، چه اقناع یک بیمار خاص مورد نظر است وممکن است چنین اقناعی با آگاه سازی متداول پزشکان حاصل نگردد به عبارت دیگر برای آگاه سازی بیمار، پزشک باید همچون انسانی متعارف رفتار کند نه پزشکی متعارف درهرحال درمیان اهل نظر هنوز درمورد معیار بسندگی این آگاه سازی اختلاف است .

مثلا درپرونده ای درحقوق انگلیس(54) بیماری که درنتیجه یک عمل جراحی فلج شده بود مدعی بود که رضایت او بی اعتبار بوده واگر از عواقب این جراحی کاملا مطلع می گشته هرگز به آن تن درنمی داده است اما فقط یکی از دادرسان به پیروی از رویه قضایی ایالات متحده وکانادا اعتقاد داشت که بیمار بایستی از نتایج درمان ((کاملا آگاه ))گردد ولی دادرسان دیگر این معیاررا نپذیرفتند ودرنتیجه به کفایت اطلاع رسانی پزشک معتقد شدند ودعوی خواهان را رد کردند(55) اما دردعوایی درنیوزیلند، پزشک با دادن پاسخی کلی .مبهم خاطر بیماررا از خطر عمل جراحی آسوده کرده بود ولی بیمار پس از این عمل ، پای خود را از دست داد .

دادگاه طبیب را مسئوول دانست ، زیرا اگر مریض خود را از پیامد های عمل به خوبی آگاه می کرد، به جلب رضایت او موفق نمی گردید.(56) 14، اقدام بیمار اثبات رابطه سببیت میان فعل پزشک ووقوع زیان بر عهده بیمار زیاندیده است .(57) اقدام بیمار گاه این رابطه سببیت را از بین می برد ویا ضعیف می کندو بنابراین اگر خود بیمار به معالجه تن ندهد، خود مسئوول است .

درحقوق فرانسه ، هنگامی که بیمار از انجام گرفتن عمل جراحی به روی خود امتناع ورزد ، همواره مسئوول نیست بلکه گاه میان عمل جراحی ساده وعملی که پیچیده ودردناک است فرق گذاشته شده ، درحالت اول بیمار، مقصر است اما درحالت دوم ،براوحرجی نیست .(58) بیماری هم که درد خودرا از طبیب نهان می دارد، زیانهایش را نیز باید تحمل کند : درد مندی که کند درد نهان پیش طبیب درد او بی سببی قابل درمان نشود(حافظ) هر آنکس که پوشید درد از پزشک زمژگان فرو ریخت خونین سرشک(فردوسی) البته همواره چنین نیست و در برخی موارد اگر بیمار خود علت بیماریش را بداند،پزشک از کشف درست علت معاف نمی شود.پس اگر بیمار بداند که علت ناشنوایی او،جرم گوش اوست،پزشک را از تشخیص صحیح باز نمی دارد.1 همچنین اگر علی رغم توصیه پزشک در باره بی نیازی به عمل جراحی،بیمار مصرانه خواهان جراحی باشد،پزشک ،مسئوول خسارت وارد شده نیست.نیز اگر بیمار در اثنای درمان از ادامه معالجه سرباز زند یا به راهنمایی ها و دستورهای طبیب بی توجهی نماید یا با بی مبالاتی خود،خسارت ناشی از تقصیر طبیب را تشدید کرده باشد یا حتی در موارد بسیار ضروری از مراجعه به سایر پزشکان کوتاهی کرده باشد(59)یا به دلیل اعتقادات مذهبی از انتقال خون به خود امتناع ورزد(60)همه از مواردی است که اقدام بیمار،سبب قطع رابطه سببیت یا اشتراکی شدن سبب حادثه می گردد.همچنین است هنگامی که پزشک با سعه صدر،بیمار را از بی تخصصی خود آگاه ساخته یا خود بیمار از آن مطلع باشد اما همچنان درمان را از همان طبیب بخواهد،در این صورت نباید متوقع جبران خسارتی نیز باشد؛(61)همچون آن حکایت سعدی در گلستان است که: ((مردکی را چشم درد خواست،پیش بیطار رفت تا دواکند.بیطار از آنچه در چشم چارپایان می کند در چشم وی کشید وکور شد.حکومت پیش داور بردند،گفت:بر او،هیچ تاوان نیست؛اگر این خر نبودی پیش بیطار نرفتی.))(62)