شناخت مساله : امروزه اهمیت واقعیتی به نام / ضرورت قانون برای بقا جامعه و تنظیم روابط اجتماعی انسان ها بر کسی پوشیده نیست بهمین مناسب اکثر دانشمندان و صاحبنظران صرفنظر از افکار و عقاید خاصی که درباره منشا و مبنا و هدف قوانین و نظامات اجتماعی دارند در این مساله متفق القولند که وجود قوانین و نظامات اجتماعی برای حفظ منابع ومصالح فردی و اجتماعی ضرور است و در این میان مطالعه تاریخ حقوق نشان می دهد که قدیمیترین قوانینی که با پیدایش بشر در زندگی افراد با یکدیگر در جامعه بوجود آمده است و با تحول و پیشرفتهای علمی اعتقادی و اقتصادی همسو شده و به حیات خود ادامه داده است قوانین و مقررات جزائی است.
اما این نکته را نباید فراموش کرد که اصولاً هر نوع قوانین و مقررات اجتماعات به ویژه قانون جزا که به منظور حفظ منافع و مصالح فردی و اجتماعی وضع و به مرحله اجرا در می آید آزادی های فردی اشخاص را محدود می کند این محدودیت های قانونی اعم از این که ناشی از قوانین موضوعه جزائی باشد و یا براساس آئین و مقررات مذهبی برقرار شه باشد در مواردی به جهت نفی طلبی و خودخواهی برخی از افراد و به انحا گوناگون نقض می گردد لذا به عنوان اعمال مجرمانه و یا گناه قابل تعقیب و کیفر خواهد بود.
به علاوه در پاره ای از اوقات افراد زیرک و سود جو وقتی که می دانند به طور مستقیم نمی توانند از اجرای قوانین سرپیچی کنند برای بی اثر کردن راه حیله و تقلب را اختیار و با تمهیدات خاص و با وحدت قصد و توافق با یکدیگر مرتکب تقلب نسبت به قانون می گردند یعنی با تنظیم قرارداد به ظاهر صحیح و قانونی محدودیت های قانونی را نقض می کنند یکی از این قبیل عملیات متقلبانه اشخاص نسبت به قانون مساله ربا با توسل به عقد صوری است که در مقاله حاضر مبانی و ماهیت حقوقی آن مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد.
بی تردید مطالعه تاریخ حقوق کیفری نشان می دهد که تقلب نسبت به قانون به دنبال وضع و الزامی شدن قوانین و اجرای آن در جامعه مطرح و مورد توجه قرار گرفته در قدیم ترین مجموعه قوانین حمورابی تقلب نسبت به قانون موضوع قابل تعقیب بوده است از طرف دیگر در سیستم دادرسی قرن سیزدهم اروپا که رسیدگی به جرائم اشخاص در صلاحیت دادگاههای عرفی و جرائم ارتکابی روحانیون مذهبی در صلاحیت دادگاههای اختصاصی کلیسا بود, نوع خاصی تقلب نسبت به قانون مطرح بوده است بدین معنی که برخی از مرتکبان جرم برای فرار از تعقیب و محکومیت به مجازاتهای شدید در دادگاههای عرفی پس از ارتکاب جرم با سو استفاده و ملبس شدن به لباس روحانیون مذهبی درصدد تقلب نسبت به قانون بر می آمدند و این عمل آنها که نوعی کتمان حقیقت ود در آن زمان قابل تعقیب کیفری بوده است.
در حقوق اسلام مساله حیله و تقلب نسبت به نظامات اسلامی بی سابقه نیست و قصه اصحاب سبب در قرآن کریم مویذ بیزاری این نظام از تقلب نسبت به مقررات و موازین اسلامی برای سرپیچی از تکالیف مذهبی است به علاه توسل به عقد صوری در جریان معاملات برای رسیدن به هدف نامشروع و حرام ربا در فقه اسلامی مردود است و برخی از مشاهیر فقهای امامیه و اهل سنت با استناد به آیه شریفه (احل الله البیع و حرم الربا ) و احادیث و اخبار وارده این گونه اعمال را منع نموده و باطل اعلام کرده اند ناگفته نماند در مقابل این نظریه بطلان حیله به وسیله عقد صوری در معاملات بعضی از فقها معتقدند به جواز حیله شرعی در انجام معاملات شده اند (دلائل بطلان این نظریه را بعداً مطالعه می کنیم) .بهر حال در حقوق ایران نیز در گذشته با این که تقلب نسبت به قانون به صورت بیع شرط به قصد فراز از حرمت ربابی سابقه نیست مع هذا در نظام کیفری دروان مشروطیت و متعاقباً در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ در زمینه توسل متقلبانه به عقد صوری برای بی اثر کردن ممنوعیت ربا مقررات کیفری خاصی وجود نداشته است.
بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و تدوین قانون مجازات اسلامی علی رغم وجود منابع و ادله معتبر اسلامی مبنی بر بطلان توسل به عقد صوری در معاملات مع هذا توافق دو نفر یا بیشتر در تنظیم قرارداد به صورت بیع یا قرض یا هبه برای رهائی از ممنوعیت ربا در اسلام جرم و قابل مجازات شناخته نمی شد ولی در جریان بازنگری لایحه قانون مجازات اسلامی کتاب تعزیرات نویسندگان این قانون با تاسی به منابع فقهی و فتاوای معتر اسالمی مسالهتحریم ربا را با توسل به عقد صوری مورد توجه قرار داده و ارتکاب آن به عنوان یکی از مصادیق خاص کلاهبرداری در ماده ۵۹۵ از فصل یازدهم لایحه قانونی مصوب سال ۱۳۷۵ مجلس شورای اسلامی قابل تعقیب کیفری اعلام کرده اند و بدین ترتیب محبث تازه ای به باب کلاهبرداری اضافه شده است.
از آنجا که در فرهنگ حقوق کیفری ما تاکنون این مساله به عنوان یک عمل مجرمانه قابل مجازات مطرح نبوده است در نتیجه ماهیت حقوقی و مشخصات و ابعاد مختلف این جرم در مباحث مربوط به حقوق جزای اختصاصی مورد بحث قرار نگرفته است.امادر حال حاضر با توجه به عنصر قانونی و موقعیت مهم این جرم در میان سایر مصادیق جرائم علیه اموال و مالکیت به علت شیوع و رواج آن در جامعه, و در وضع کنونی برای آشنا شدن با منابع فقهی و سایر خصوصیات آن و کلیتاً به لحاظ این که بطلان حیله و تقلب در توسل به عقد صوری در معاملات آنچنان که باید و شاید تاکنون مورد بحث حقوقدانان قرار نگرفته و رویه قضایی قابل توجهی در این زمینه در محاکم و دیوان عالی کشور هنوز بوجود نیامده است به ناچار باید سابقه تاریخی آن را در فقه نظریات و فتاوای معتبر صاحبنظران اسلامی در این مساله مورد توجه قرارداد , و در این رابطه این نکته مهم و اساسی را نباید فراموش کرد که نظام حقوقی اسلام که منادی صداقت و درستی است از هرگونه حیله و تزویر مبری است و با کسانی که از راه حیله و تقلب درصدد فراز از حرمت ربا هستند برخورد خواهد نمود و تصویب ماده ۹۵۹ قانون تعزیرات نیز موید این امر است و همین الزام ضرورت نگارش مقاله حاضر تحت عنوان ( ربا با توسل به عقد صوری) را اثبات می کند که به یاری خداوند کریم ماهیت حقوقی و خصوصیات آن مورد بررسی قرار می گیرد ولی قبل از بیان این مطالب به طور اختصار پیرامون اهمیت این موضوع بحث می شود.
۲ _ اهمیت موضوع بی تردید یکی از عوامل انحطاط اخلاقی در هر جامعه ای فتح باب و شیوع توسل به حیله و نیرنگ در مسائل اجتماعی برای بی اثر کردن آثار محدودیت های ناشی از قوانین و نظامات اجتماعی است زیرا چنانچه در جامعه ای این امکان بوجود آید که افرادی بتوانند با تظاهر به حیله و نیرنگ و توسل متقلبانه به عقدصوری مثلا شی یا چیزی را به صدها برابر قیمت واقعی آن در قالب عقد بیع یا قرض یا صلح و امثال آنها مبادله نمایند و از این راه شانه از زیر بار تکالیف و نظامات اجتماعی خالی کنند این امر نه تنها مبانی و اصول حقوقی و فرهنگ جامعه را در معرض خطر قرار خواهد داد بلکه موجبات قانون شکنی و بی احترامی نسبت قانون را در بین مردم فراهم خواهد کرد.
بدین لحاظ از دیرباز غالب حقوق دانان حیله و تقلب نسبت به قانون را ممنوع و مردود دانسته و شیوع آن را مخل نظم و اخلاقیات جامعه معرفی اظهار کرده اند که دولت ها باید برای مقابله با این پدیده هر نوع اعمال به ظاهر آراسته صحیح افراد برای رسیدن به یک نتیجه نامشروع و غیر قانونی را مجرمانه تلقی نمایند و با پیش بینی مجازاتهای متناسب برای این گونه عملیات متقلبانه زمینه اجرای عدالت کیفری را در جامعه فراهم نمایند به ویژه در نظام حقوقی اسلام که بیش از هر چیز دیگری باید منادی صداقت و درستی باشد مساله تقلب نسبت به قانون و حیله شرعی مردود شناخته می شود زیرا هر کاری در اسلام براساس نیت و قصد انجام دهنده آن ارزشیابی خواهد شد و چنانچه اعمالی به ظاهر صحیح ولی باطناً برای فرار از محدودیت های قانونی صورت گرفته باشد فاقد ارزش حقوقی و باطل است.بر این مبنا نویسندگان لایحه قانونی تعزیرات سال ۱۳۷۵ در ماده ۵۹۵ از فصل یازدهم این قانون تنظیم قراردادهائی به صورت ظاهر در قالب بیع یا قرض یا صلح و امثال آنها را برای فرار از حرمت و با جرم شناخته اند و برای مرتکبین جرم اعم از ربا دهنده و ربا گیرنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه گرفته شده به صاحب مال کیفر حبس ازشش ماه تا سه سال تا ۷۴ ضربه شلاق و جزای نقدی معادل مال مورد ربا پیش بینی نموده اند.بنابراین در حال حاضر علاوه بر حکم عام کلاهبرداری در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و کلاهبرداری مصوب هیات تشخیص مصلحت نظام سال ۱۳۶۷ ربا یا توسل متقلبانه به عقد صوری به جهت ارتکاب حیله و تقلب آگاهانه ربا دهنده و ربا گیرنده و واسطه بین آنها نسبت به قانون در فصل یازدهم لایحه قانونی تعزیرات به عنوان صورت خاصی از کلاهبرداری قابل تعقیب و مجازات اعلام شده است و بدین ترتیب باب خاصی برای مبارزه بار با خواری مفتوح گردیده است و از تاریخ لازم الاجرا شدن لایحه قانونی تعزیرات (۱۹/۴/۷۵) قانون گذار علی رغم نظریات بعضی از فقها که ربا را در پناه حیله مشروع دانسته اند با توجه به منابع و فتاوی معتبر و مشاهیر فقها اعم از خاصه و عامه هر نوع توسل به عقد صوری را در معاملات برای فرار حرمت ربا مردود و باطل شناخته است بدیهی است که اهمیت این مساله در فرهنگ حقوقی ما در گذشته و حتی بعد از انقلاب و استقرار حکومت جمهوری اسلامی در ایران و تا قبل از تصویب و اجرای لایحه قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۷۵ , که ربا با توسل به عقد صوری جرم شناخته نمی شد و به تبع آن رویه قضایی قابل توجهی در محاکم و دیوان عالی کشور بوجود نیامده بود چندان حائر اهمیت نبود لیکن هم اکنون که به تبعیت از نظام حقوقی اسلامی و نظریه طرفداران عدم جواز حیله و تقلب نسبت به قانون برای فرار از حرمت ربا آنرا جرم می شناسد شناخت ماهیت حقوقی و شرایط تحقق آن حائز اهمیت می باشد بدین لحاظ در این نوشتار به تجزیه و تحلیل عناصر و بیان ماهیت حقوقی ربا با توسل به عقد صوری به عنوان یکی از مصادیق خاص کلاهبرداری می پردازیم.مقاله حاضر در حقوق کیفری, برای نخستین بارتقدیم دانشجو این و علاقمدان می گردد و با وجود تلاش و کوششی که در راه تبیین ماهیت حقوقی و شناخت ویژگی و سایر عناصر اختصاصی این جرم بعمل آمده است معلوم نیست که نگارنده از عهده این مهم بر آمده باشد بهمین جهت نوشتار حاضر نمی تواند عاری از خطا و لغزش باشد لذا در انتظار توصیه ها و تذکار سودمند وبموقع صاحبنظران بوده و پیشاپیش به سعی و توجه آنان در این راه ارج و سپاس می نهد.
ربا با توسل به عقد صوری۱ _ شناخت مساله : امروزه اهمیت واقعیتی به نام / ضرورت قانون برای بقا جامعه و تنظیم روابط اجتماعی انسان ها بر کسی پوشیده نیست بهمین مناسب اکثر دانشمندان و صاحبنظران صرفنظر از افکار و عقاید خاصی که درباره منشا و مبنا و هدف قوانین و نظامات اجتماعی دارند در این مساله متفق القولند که وجود قوانین و نظامات اجتماعی برای حفظ منابع ومصالح فردی و اجتماعی ضرور است و در این میان مطالعه تاریخ حقوق نشان می دهد که قدیمیترین قوانینی که با پیدایش بشر در زندگی افراد با یکدیگر در جامعه بوجود آمده است و با تحول و پیشرفتهای علمی اعتقادی و اقتصادی همسو شده و به حیات خود ادامه داده است قوانین و مقررات جزائی است.
۳ _ تعمیم مطالب جرم ربا با توسل به عقد صوری را ضمن یک مقدمه و یک فصل بدین ترتیب بررسی می کنیم .
مقدمه – که در آن شناخت مساله و اهمیت آن مطالعه می شود.
مبحث اول _ کلاهبرداری خاص از راه تقلب در معاملات که در آن تعریف و مشخصات خاص و منابع حرمت ربا در فقه و قانون مورد بحث قرار می گیرد.
مبحث دوم _ عناصر اختصاصی کلاهبرداری از طریق توسل به عقد صوری که در آن عنصر مادی و طرق ارتکاب جرم وعنصر ورانی و مجازات و موارد معافیت و معادله نمایش عناصر اختصاصی جرم ربا با توسل به عقد صوری مطالعه می شود.
فصل اول : کلاهبرداری خاص از راه تقلب در معاملات مبحث اول کلیات ۱ _ تعریف : در لایحه تعزیرات ربا خواری با توسل به عقد صوری تعریف نشده است بلکه مقنن در ماده ۹۵۹ قانون مذکور هر نوع توافق دو نفر یا بیشتر را برای تنظیم قراردادهائی به صورت عقد بیع یا قرض و صلح و امثال آن که موجب گردد که جنسی را با شرط اضافه همان جنس مکیل و موزون معاملی نماید و یا زائد بر مبلغ وجه پرداختی دریافت نماید ربا محسوب نموده است که به عنوان یکی از مصادیق خاص کلاهبردری قابل مجازات می باشد.
بنابراین و با توجه به ماهیت حقوقی قاعده عام کلاهبرداری که مبتنی بر توسل کلاهبرداری به مسائل متقلبانه برای بردن مال غیر است در مساله ربا خواری با توسل به عقد صوری , نیز بنا به مفاد ماده فوق الذکر عنصر اصلی و سازنده تعریف این جرم مبتنی بر سو استفاده از یک وسیله قانونی به قصد فرار از یک ممنوعیت شرعی و قانونی رباخواری است به سخن کوتاه کوشش ربا دهنده و ربا گیرنده این است که با توسل به عقد صوری بیع یا قرض یا هبه به هدف نامشروع خود صورت قانونی و ظاهری صحیح بدهند.
بدین ترتیب با این که وجه مشترک کلاهبرداری عام و ربا خواری از طریق توسل به عقد صوری, متکی به حیله و تقلب است مع هذا باید دانست که در کلاهبرداران عام توسل به حیله و تقلب از ناحیه کلاهبردار به قصد فریب و اغفال دیگری صورت می گیرد و هدف کلاهبرداری مغرور کردن وجلب رضایت فریب خورده برای تسلیم مال به کلاهبردار است.
در حالی که در کلاهبرداری خاص با توسل به عقد صوری ربا دهنده و ربا گیرنده با تبانی ومواضعه و وحدت قصد و سو استفاده از ایجاد یک وضعیت حقوقی به ظاهر صحیح خود را از قید و ممنوعیت و مجرمانه بودن رباخواری خلاص می کنند بنابر آنچه که تاکنون گفته شد این نتیجه بدست می آید که در تعریف ربا خواری با توسل به عقد لزوماً باید مفهوم تقلب به معنیکتمان و مخفی کردن متقلبانه یک واقعیت نامشروع مورد توجه قرار گیرد بدین معنی زمانی که اشخاص بر طبق نظامات اجتماعات موظفند که از انجام دادن کاری خودداری کنند ولی با تبانی و مواضعه قبلی و مخفیانه برخلاف آن عمل می کنند اقدام مخفیانه آنها باعث نقض قانون می گردد نوعی کتمان واقعیت است که از نظر حقوقی و تقلب نسبت به حکم ماده ۵۹۵ لایحه قانونی تعزیرات است که جرم شناخته می شود.
به سخن کوتاه اقدام ربا دهنده و ربا گیرنده در تنظیم عقد بیع صوری ویا سایر قراردادها به قصد رهائی از ممنوعین رباخواری, کاری متقلبانه است وعنصر سازنده تعریف مورد نظر ما را تشکیل دهد بهره حال با توجه به مفهوم حقوقی حیله و تقلب برای فرار از حرمت ربا و عنایت به سایر نکات دیگری از قبیل اعتبار تساوی در بیع اشیا هم جنس و هم چنین عدم دریافت وجهی زائد بر مبلغ پرداختی از ناحیه ربا گیرنده در تعریف کلاهبرداری خاصی با توسل به عقد صوری می توان گفت این صورت خاص کلاهبرداری عبارت است از تحصیل مال یا دریافت مبلغی زائد بر مبلغ پرداختی از طرف ربا دهنده توسط ربا گیرنده با تبانی و توسل متقلبانه تحت هر عقد صوری از ناحیه متعاقدین .
۲ _ مشخصات تعریف کلاهبرداری خاص از راه توسل به عقد صوری با توجه به تعریفی که در مورد این جرم ارائه شد مشخصات خاص آن را می توان به ترتیب زیر دسته بندی نمود.
اولاً _ از نظر موضوع جرم مستنبط از عبارت مندرج در ماده ۵۹۵ لایحه مزبور موضوع این جرم می تواند شامل هر نوع قرار داد صوری از قبیل عقد بیع یا قرض یا هبه و امثال آن باشد یا به تعبیر دیگر توسل به عملیات متقلبانه به ظاهر صحیح و قانونی برار فرار از ممنوعیت ربا تمثیلی است منتهی برای تحقق این گونه عملیات متقلبانه که در قالب قراردادهای به ظاهر صحیح و قانون صورت میگیرد مثلاً در عقد بیع و معامله اشیا هم جنس لازم است که یکی از عوضین ازنظر مقدار زائد بر دیگری باشد تا موضوع جرم تلقی گردد.
در مورد عقد قرض مبتنی بر یک معامله صوری برای فراز از ممنوعیت ربا نیز باید کسی که از دیگر مبلغ معینی مثلا یک میلیون ریا را به مدت یک سال قرض می گیرد بدواً باید به صورت ظاهر ربا گیرنده شی کم ارزشی را به مبلغ یک میلیون ریال به ربا خوار به طور نقد بفروشد و ثمن را که در واقع همان مبلغ قرض است دریافت کند و سپس ربا خوار همان شی را به ربا گیرنده به مبلغ میلیون و یکصدهزار ریال به مدت یک سال بفروشد و در نتیجه مبلغ مزبور را که یک میلیون ریال آن اصل قرض و یکصدهزار ریال آن ربح پول است از ربا گیرنده طلبکار می شود که در انقضا مدت یکسال باید آن را بپردازد بدین ترتیب و با انجام معامله پی در پی بین وام گیرنده و وام دهنده که بمنظور قرار فرار از ممنوعیت شرعی و قانونی ربا صورت می گیرد موضوع جرم کلاهبرداری خاص محقق خواهد شد.
ثانیاً _ از نظر تبانی و مواضعه متعاقدین با یکدیگر یکی دیگر از ممیزات خاص این جرم که از یک جهت هم فارق آن با کلاهبرداری عام نیز می باشد این است که برای تحقق این جرم برخلاف حکمکلاهبرداری عام بر طبق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین کلاهبرداری توسل کلاهبردار به وسائل متقلبانه و صحنه سازی ها به قصد و اغفال و فریب دادن اشخاص صورت می گیرد به عبارت دیگر در کلاهبرداری عام فریب خورده علمی به متقلبانه بودن وسیله مورد استفاده کلاهبردار ندارد و از طرف دیگر هدف کلاهبردار نیز جلب توجه مغرور به تسلیم وجه یا مال به اوست ولی در مورد کلاهبرداری با توسل به عقد صوری متعاقدین قرارداد کاملاً از قصد و نیت یکدیگر مطلع هستند و با همدلی و همکاری مخفیانه با یکدیگر زمینه انجام معاملات صوری را که فوقاً نمونه از آنها اشاره شد متفقاً فراهم می نماید و هدف طرفین قرارداد سرپیچی از ممنوعیت ربا است هر چند وسیله از نظر حقوقی به ظاهر صحیح می باشد و استعمال عبارت (هر نوع توافق بین دو یا چند نفر) در ماده ۵۹۵ لایحه قانونی تعزیرات موید آن است که سو استفاده و نفر با بیشتر از یک وسیله صحیح , تنظیم قرارداد برای فرار از ممنوعیت ربا براساس تبانی و مواضعه طرفین عقد صورت می گیرد.ثالثا _ مقید بودن جرم به تحصیل مال زائد بر یکی از عوضین یا مبلغ وام توسط ربا دهنده یکی دیگر از اجزا تشکیل دهنده تعریف کلاهبرداری خاص با توسل به عقد صوری این است که بر اثر توافق و توسل اشخاص به تنظیم قرارداد صوری ضروری متوجه ربا گیرنده بشود یا به تعبیر دیگر ربا خواری با توسل به عقد صوری وقتی تحقق پذیر است که ضرری حادث شده باشد مثلاً در یک صوری اشیا هم جنس طرفین عقد به قصد فرار از حرمت ربا جنسی را با شرط اضافه با همان جنس از حیث مقدار معامله می نمایند و یا این که شخصی مبلغ یک میلیون ریال را به مدت یکسال در قبال هزار ریال ربح به دیگری قرض میدهد و برای فرار از ممنوعیت ربا به صورت ظاهر شی کم ارزشی را به میزان ربحی که طرفین با هم توافق کرده اند به وام گیرنده می فروشد و ضمن آن شرط می کنند که ربا دهنده مبلغ یک میلیون ریال را به مدت یکسال به ربا گیرنده قرض بدهد وبدین ترتیب تحقق جرم مقید به تحصیل جنس اضافی و یا مبلغ زائد بر مبلغ پرداختی از طرف ربا گیرنده به ربا دهنده است.
۳ _ منابع حرمت ربا بیان موضوع و تقسیم مطالب به طور کلی عنوان منابع ب صیغه جمع در اصطلاح علم حقوق عبارت از صورتهای ایجاد شده مکتوب یا غیر مکتوب راجع به پدیده های حقوقی اعم از مدنی و جزائی است که از طریق آنها می توان قواعد و ضوابط ومشخصات حاکم بر آن پدیده ها را کشف و استنباط نمود.
در لسان فقهی از منابع به عنوان ادله احکام یا مصادر استنباط احکام و یا به طور خلاصه ادله می شود.
به سخن کوتاه نظامات و ضوابط مصوبه از طرف مقام صلاحیت دار که برای حفظ منافع ومصالح فردی و اجتماعی وضع و لازم الرعایه می باشد منابع نامیده را نباید مبانی حقوق یکی دانست زیرا در بحث راجع به مبانی حقوق به طور کلی گفتگو درباره عوامل و نیروها و شرایط گوناگون مختلفی است که از نظر ماموی تاسیس یا تکوین و پیدایش قواعد حقوقی موثرند در حالی که سخن درباره منابع ناظر ب مدارک و اسناد و ضوابطی است که حاوی قواعد و خصوصیات پدیدها است و مربوط به زمانی است که مقام یا مقام های صلاحیت دار اوامر و نواهی خود را به صورت مکتوب و در قالب مواد قانونی لازم الرعایه تدوین می نمایند تا در اختیار مخاطبان و متصدیان امر قضا و مجریان قانون و مردم قرار داده اند.
نکته مهمی که در مورد منابع حقوق باید مورد توجه قرار گیرد این است که ارزش و اعتباری منابع حقوق از نظر نظام های حقوقی مختلف یکسان نیست.
در سیستم های حقوقی مبتنی بر سیستم مدرن مانند حقوق کشورهای فرانسه ,آلمان , بلژیک , لوکزامبورک , منبع اصلی حقوق مصوبات قوه مقننه و مجریه است که به صورت قوانین مختلف یا تصویب نامه های گوناگون و یا آیین نامه های اجرایی قانون و آرا وحدت رویه قضایی لازم الرعایه می باشد دراین سیستم ها به علت اهمیت واعتبار اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها عرف و عادت از منابع حقوقی کیفری محسوب نخواهد شد یعنی هیچ دادگاهی نمی تواند بدون وجود نص صریح و مواد قانون و یا مصوبات قوه مجریه شخصی را تنها با استناد و به عرف و عادت پذیرفته شده در جامعه به مجازاتی محکوم نماید.
در حالی که در سیستم های حقوقی مبتنی بر حقوق غیر مدون مانند حقوق انگلستان عرف و عادتی که توسط آرا دادگههای مورد تایید قرار می گیرد از منابع حقوق محسوب می شود.
از طرف دیگر اعتبار و ارزش منابع در نظام حقوقی اسلام در عین حالی که مبتنی بر سیستم حقوقی مدون می باشد مع هذا منابع حقوق در این نظام حقوقی با سایر سیستم های حقوقی مدون نیز کاملاً یکسان و منطبق نیست از آنجا که بعضی از منابع حقوقی اسلامی که از کتاب و سنت نشات می گیرد به عنوان منابع ثابت و تغییر ناپذیرند و رعایت آنها در هر دوره وزمانی الزامی است و در ارتباط با موضوع بحث یعنی در خصوص منابع حرمت ربا خواری در آیات قرآن کریم و سنت , ادله قابل توجهی منابع اصلی این جرم را تشکیل می دهد لذا تدوین کنندگان لایحه قانونی تعزیرات نیز به تبعیت از سیستم حقوقی اسلام در فصل یازدهم رباخواری با توسل به عقد را از مصادیق خاص کلاهبرداری شناخته اند.
بنابراین برای درک و شناخت منابع حقوقی حرمت رباخواری مطالب به تفکیک و تحت عناوینی دوگانه زیر بررسی می شوند ۱ _ منابع فقهی حرمت رباخواری ۲ _ منابع موضوعه حرمت رباخواری الف _ منابع فقهی حرمت ربا منابع فقهی جزای اسلامی را می توان به دو بخش منابع اصلی و منابع فرعی تقسیم نمود و مورد بحث قرار داد.
۱ _ منابع اصلی فقهی حرمت ربا ۲ _ منابع فرعی فقهی حرمت ربا ۱ _ منابع اصلی فقهی حرمت ربا منابع اصلی مدارک و ماخذی است که مستقیماً و بدون واسطه مرجع نخستین احکام اسلامی اعم از مدنی و جزائی است و عبارتند از : کتاب و سنت.
الف _ کتاب (قرآن ) : قرآن کریم که از آن به کتاب تعبیر می شود نخستین منبع فقهی حقوقی اسلامی است اهمیت این منبع بیشتر بدین سبب است که حجیت سایر منابع فقهی من جمله سنت پیامبر (ص) نیز متکی به آن است بحث و گفتگو در خصوص ابعاد گسترده قرآن کریم از قبیل کیفیت نزول و آیات و اعجاز قرآن و تفسیر آن از حوصله این مختصر خارج می باشد اما نظر به این که مهمترین منبع ممنوعیت و بطلان توسل به حیله و نیرنگ در انجام امور اجتماعی در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران همانا قرآن کریم است و برای مسلمین قرآن کریم قانون اساسی و دستور العمل زندگی است لذا به اختصار به برخی از آیات قرآن کریم در زمینه بطلان حیله در مسائل اجتماعی من جمله در معاملات اشاره می شود.
آیه ۶۵ از سوره بقره و آیات ۱۶۳ تا ۱۶۶ سوره اعراف در مورد قضیه اصحاب سبت لسا اما در روزهای شنبه کسی حق صید ماهی را نداشت و در انی روز ماهی ها آزادانه در ساحل تردد می کردند عده ای از راه حیله و تقلب باکندن حوضچه هایی که در کنار ساحل زمینه و رود ماهی ها را بداخل آن حوضچه ها فراهم کرده بودند بنحوی که ماهی ها پس از داخل شدن در آن حوضچه ها دیگر نمی توانستند به دریا برگردند و تا روز یکشنبه آنجا می ماندند و روز یکشنبه آنها را صید می کردند و با توسل با این حیله و نیرنگ به صورت ظاهر حرمت روزها شنبه را رعایت می کردند با این که عده ای دیگر این افراد را از ادامه این کار منع کرده و عقوبت آن را متذکر شده بودند مع هذا چون با این حیله به صید ماهی مبادرت کرده و حرمت دستورات دینی را نادیده گرفتند به عذاب الهی گرفتار شدند و به صورت بوزینگان خوار و خفیف در آمدند.
بدین ترتیب قرآن کریم ممنوعیت حیله و تقلب در مسائل اجتماعی را در این قضیه که منتهی به تعدی و تجاوز به موازین دینی شده است اعلام کرده اند و آنرا قابل کیفر دانسته است از طرف دیگر قرآن کریم در برخی از آیات حکم تحریم ربا را بیان کرده است.
از جمله این آیات می توان به آیه ۲۷۵ سوره بقره و آیه (۱۳۰ و ۱۳۱) سوره آل عمران و آیه ۳۹ سوره روم اشاره نمود.
ب _ سنت (احادیث ) یکی دیگر از ادله تحریم ربا در نظام حقوقی اسلام احادیث و روایات منقول از پیامبر اکرم و امامان معصوم صلوات الله علیهم اجمعین است.
به طور کلی اعتبار و حجیت احادیث اجماعی است با وجود این حجت نقل سنت رسول اکرم (ص) در آیات ۶۵ سوره نسا و ۱۸۰ احزاب قرآن کریم مورد تاکید قرار گرفته است.
بدین لحاظ اخبار و احادیث یکی دیگر از منابع حرمت ربا در فقه است که در اینجا به بعضی از این آنها اشاره می شود: از علی بن جعفر (ع) روایت شده است سالته عن رجل اعطی رجلاً ماته در هم یعمل بها علی یعطیه خمسه دراهم اواقل اواقل اواکثر, هل یحل ذلک؟
لا هذا الربا محضاً.
به طوری که ملاحظه می شود این روایات به عنوان یکی از ادله تحریم ربا در فقه صریحاً ممنوعیت ربا را اعلام می دارد .
از امیر المومنین نیز روایت شده است لا تبع الحنطه بالشعیر الایداً بید و لا تبع قفیراً من حنطه بقفیرین من شعیر بنابراین روایت در عقد روایت در عقد قرض هرگاه عوضین هر دو جنس باشند به طوری که ربا گیرنده جو بگیرد به عوض آن گندم بدهد منع شده است.۲ _ منابع فرعی فقهی حرمت ربا مراد از منابع فرعی فقهی حرمت ربا آن دسته از ماخذی است که به گونه ای در طول منابع اصلی فقهی (کتاب و سنت) می تواند ادله ممنوعیت ربا محسوب گردد مانند اجماع , عقل , قیاس , احساس , مصالح مرسله و فتاوای معتبر , که در این مقال از بین منابع مذکور به برخی از فتاوای معتبر و ادله مشاهیر فقها در حرمت ربا به طور اختصار اشاره می شود.
اما قبلاً ذکر این نکته را ضروری می داند که در بررسی کتب و آثار فقهی راجع به حرمت ربا مشاهده می شود که برخی از فقها مساله تخلص از ربا را توسل به عقد صوری و در چارچوب (بیع عینه) جایز دانسته اند.
اساس این نوع حیله برای فرار از حرمت ربا در عقد فرض این چنین است شخص (الف) که می خواهد مبلغ یک میلیون ریال از شخص (ب) به مدت یکسال قرض کند و صاحب پول ماهیانه مبلغ یکصد هزار ریال نفع پول را مطالبه می کند بعد از حصول توافق بین آنها برای فرار از ممنوعیت ربا آقای الف متاع ناچیزی را مثلا یک رادیون کوچک ترانزیستوری را مبلغ یکصد میلیون ریال به شخص (ب) می فروشد و ثمن آن را که در واقع وام است دریافت می کند و سپس شخص ب همان رادیو را به شخص اللف به مبلغ یکصد میلیون و یکصد هزار ریال به مدت یک سال می فروشد در نتیجه مبلغ مزبور که یکصد میلیون ریال آن اصل وام و یکصد هزار ریال آن (ربح) پول است از شخص (الف) طلبکار می شود که در انقضا مدت یکسال در حق او پرداخت نماید بدیهی است که در جریان این معامله صوری پیاپی عقد بیع به هیچ وجه مقصود طرفین نیست بلکه برای فرار از ممنوعیت ربا طرفین به آن متوسل می شوند مطلب عمده در باب بطلان عقد صوری پیاپی بیع در مساله بیع عینه این است که اساساً پول وسیله تبدیل کالا به کالای دیگر است و این که جریان معامله به شکل پول بیشتر شامل اصل وام و ربح آن خارج از طبع قضایی بیع است و مفاد آیه احل الله البیع متضمن آن است که کالاها متبادل شوند در نتیجه قبول صحت بیع عینه نقض غرض شارع مقدس اسلام خواهد بود زیرا هدف شارع از تحریم ربا جلوگیری از امری است که سعادت جامعه را در معرض تهدید و خطر قرار می دهد و لذا چنانچه با حیله عینه این هدف قانونگذار نادیده گرفته شود نقض غرض خواهد بود.
بهرحال از آن جائی که تدوین کنندگان لایحه قانونی تعزیرات در تنظیم متن ماده ۵۹۵ این لایحه از نظریه مشاهیر فقهای مخالف با توسل به عقد صوری برای فرار از حرمت ربا تبعیت کرده اند و در حال حاضر ماده ۵۹۵ که در مبحث بعد مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت) عنصر قانونی جرم ربا خواری با توسل به عقد صوری محسوب می گردد.
بدین لحاظ در اینجا به اختصار به بعضی از نظریات فقهای عالی قدری که در آثار خود هرگونه صحنه سازی و تنظیم قرارداد صوری برای رهائی از ممنوعیت ربا را صریحاً مردود دانسته اند اشاره می شود و بدین منظور به نظریه فقیه عالی قدر شیعی مقدس اردبیلی و نظریه ابن قیم ( فقهای اهل سنت) اشاره می شود.
فقیه عالیقدر مقدس اردبیلی در کتاب معروف شرح ارشاد ( باب ربا) پس از ذکر نمونه هائی از توسل به عقد صوری برای فرار از حرمت ربا چنین اظهار عقیده می کند که معاملاتی از قبیل بیع , هبه که اشخاص برای رهائی از ممنوعیت ربا به آن توسل می شوند در صورتی صحیح است که در آنها قصد بیع و هبه حاصل شده باشد یا به عبارت دیگر صحت این قبیل عقود منوط به حصول قصد است ولی مجرد اظهار صیغه عقد نمی تواند منشا اثر باشد و حال آنکه می دانیم که در معاملات صوری قصد معامله وجود ندارد و حتی طرفین حیله نیز در این مورد معترف به عدم حصول قصد می باشند و بدین ترتیب هرگونه توسل به عقد صوری را باطل دانسته است.
ابن قدامه از فقهای عامه نیز در کتاب معروف خود المغنی صریحاً ضمن اعلام بطلان عقد فرض به شرط معامله محاباتی حتی در غیر مورد معامله محاباتی نیز با استناد به فرموده رسول اکرم (ص) مبنی بر این که آن حضرت بیع و قرض را که توام باشد نهی فرموده است نیز باطل دانسته به علاوه حلیه عینی را نیز در عقد فرض جایز نمی داند و به طور کلی این فقیه عالی قدر هر نوع حیله را برای فرار از ممنوعیت ربا مردود و باطل می داند و حیله را این چنین توضیح می دهد حیله این است که با تظاهر به یک عقد صوری مباح قصد رسیدن به نتیجه حرام در بین باشد و بر این مبنا , تنظیم قرارداد قرض را به شرط معامله محاباتی مردود و باطل دانسته است.
مبحث دوم عناصر اختصاصی کلاهبرداری از طریق توسل به عقد صوری به موجب ماده ۵۹۵ لایحه قانونی تعزیرات , هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع فرض صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون معامله نماید و یا زائد بر مبلغ پرداختی دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می شود مترتکبین اعم از ربا دهنده , ربا گیرنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش مه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی محکوم می گردن.
بنا به مفاد ماده فوق الذکر عناصر اختصاصی این جرم عبارتند از : ۱ _ عنصر مادی و طرق ارتکاب جرم برای تحقق عنصر مادی این جرم لزوماً باید همکاری و توافق اراده دو نفر یا بیشتر در قالب عقدی از عقود اسلامی در خارج فعلیت پیدا کند نکته ظریفی که در مورد عنصرهای مادی جرم باید مورد توجه قرار گیرد این است که عملیات صوری که به وسیله آنها یک اثر حقوقی غیر واقعی در خارج ایجاد خواهد شد به هدف نا مشروع متعاقدین صورت قانونی و صحیحی می دهد مثلاً در بیع شرط هرگاه معلوم شود که قصد طرفین عقد بیع نبوده است این اندازه اقدام متعاقدین برای تحقق عنصر مادی جرم کفایت می کند.
زیرا احراز قصد طرفین بر طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت بیع است به علاوه فقدان قصد طرفین معامله نیز به موجب ماده ۱۹۵ قانون مزبور موجب بطلان معامله خواهد شد.
از طرف دیگر طرق ارتکاب عنصر مادی این جرم و یا به تعبیری دیگر عملیات صوری مورد استفاده طرفین قرارداد مختلفی قابل تحقق می باشد.
گاهی توسل به عقد صوری بیع یا قرض یا هبه از طرف متعاقدین به هیچ وجه مقصود آنها نیست ولی طرفین عقد آگاهانه و برای فرار از ممنوعیت ربا به آنها متوسل می شوند و در پاره ای از موارد نیز طرفین قرارداد برای رسیدن به هدف نامشروع خود شیئی را که اساساً مقصود طرفین قرارداد نیست به بیع اضافه می کند مثلاً در مورد معامله کالای هم جنس مانند برنج یا گندم , شی دیگری را مانند ساعت یا کتاب و غیره به یکی از عوضین اضافه می کنند و بدین وسیله عوضین را از حالت تجانس خارجی می نمایند در این قبیل موارد چون عوضین در بیع با اضافه شدن کتاب یا ساعت به یکی از آنها زیادتی نسبت به دیگری حاصل نموده است همان گونه که در ماده ۹۵۹ آمده است جنبه ربا پیدا خواهد کرد و برای تحقق عنصر مادی جرم کفایت می نماید.
موضوع ربا در معاملات صوری حصری است یکی دیگر از شرایط تحقق عنصر مادی جرم ربا خواری با توسل به عقد صوری در نظام حقوقی اسلام مساله حصری بودن حبس مورد معامله به مکیل و موزون است یا به تعبیر دیگر تحریم ربا اختصاص به اجناسی که قابلیت کیل و توزین را دارند.بهمین مناسبت تدیون کنندگان لایحه قانونی تعزیرات با تاسی به مبانی فقهی در ماده ۹۵۹ لایحه مذکور صریحاً توافق دو نفر یا بیشتر را برای تنظیم قرارداد صوری در معامله اجناس با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون را مجرمانه و قابل مجازات اعلام کرده اند.
بنابراین اموال غیر منقول مانند خانه که قابلیت کیل یا توزین و شمارش را ندارد بلکه از راه مشاهده صورت می گیرد قرض داده نمی شود و در نتیجه مساله رباخواری با توسل به عقد قرض در خانه منتقی است.
۲ _ عنصر روانی جرم جرم رباخواری با توسل به عقد صوری از جرائم عمدی است و اثبات مجرمیت جرم موکول به آن است که ربا دهنده و ربا گیرنده و واسطه بین آنها به قصد زیر پا گذاشتن ممنوعیت ربا خواری اقدام به عقد قراردادی در محدوده قانون بنمایند و وضعیتی ایجاد کنند که از دایره ممنوعیت ربا خارج باشد به علاوه نکته ظریفی که در بحث عنصر روانی این جرم حائز اهمیت می باشد این است که عنصر ورانی جرم رباخواری با توسل به عقد صوری از دو جز عمد عام و عمد خاص تشکیل می گردد.
منظور از عدژمد عام اراده آگاهانه مرتکبین جرم در تنظیم قرارداد است که به معنی توسل به یک وسیله قانونی و صحیحی برای فرار از حرمت ربا می باشد.
مراد از عمد خاص نیز تحصیل مال زائد بر یکی از عوضین و یا دریافت مبلغی زائد بر وجوه پرداختی از طرف ربا دهنده از ربا گیرنده است سخن کوتاه تحقق ضرر ربا گیرنده حادث از توسل به عقد صوری به عنوان عمد خاص تکمیل کننده عنصر روانی جرم است.
۳ _ مجازات و موارد معافیت کیفر ربا دهنده و ربا گیرنده و واسطه بین آنها حبس از شش ماه تا سه سال و تا ۷۴ ضربه شلاق و جزای نقدی معادل مال مورد ربا است.
به علاوه ربا دهنده نیز باید آنچه را که اضافه دریافت کرده اند به صاحب مال برگرداند و در صورت معلوم نبودن صاحب مال , مال مورد ربا به عنوان اموال محمول المالک در اختیار دفتر ولی فقیه قرار خواهد گرفت.
ضمناً قانونگذار در تبصره دوم ذیل ماده ۵۹۵ مورد خاصی از معافیت از کیفر را برای ربا گیرنده که در مقام پرداخت وجه یا مالی اضافی مضطر بوده باشد پیش بینی کرده است و در تبصره سوم نیز آمده است که هرگاه قرارداد مذکور بین پدر و فرزند و یا زن و شوهر منعقد شود یا مسلمان از کافر ربا دریافت کند مشمول مقررات ماده ۵۹۵ لایحه قانونی تعزیرت نخواهد بود.
۴ _ معادله نمایش عناصر اختصاصی جرم بنابر آنچه تاکنون پیرامون خصوصیات و سایر شرایط تحقق جرم رباخواری با توسل به عقد صوری گفته شد اینک برای درک بهتر ماهیت حقوقی و مشخصات خاص این جرم با جمع بندی عناوین و نکاتی که در تجزیه و تحلیل آن مورد استفاده قرار گرفت می توان عناصر اختصاصی جرم را به صورت معادله نمایش داد.
۵ _ حیثیت عمومی جرم جرم رباخواری با توسل به عقد صوری واحد حیثیت عمومی است چون زمانی که قانونگذار با پیروی از شارع مقدس اسلام امر حرام رباخواری را ممنوع و قابل کیفر اعلام می کند پذیرفتن راه فرار و ترجیح دادن جنبه خصوصی در جرم بر حیثیت عمومی آن نقض غرض خواهد بود یا به تعبیر دیگر مرجح دانستن جنبه خصوصی برعمومی جرم به مفهوم اعلام موافقت با حیله و نیرنگ در اجرای مقررات جزائی است که برخلاف هدف مقنن در وضع این مقرره خاص می باشد.
دکتر محمد صالح ولیدی عضو هیات علمی مدرسه عالی تربیتی و قضایی طلاب قم منابع: اورقی ۱ _ یاد دکتر ابراهیم , حقوق کیفری , اختصاصی ج ۱ ص .
۲ _ نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق فرانسه تالیف آقای ویدال استاد دانشکده حقوق تولوز فرانسه به نقل از دکتر محمود کاشانی در کتاب نظریه تقلب نسبت به قانون ص ۱۴ .
۳ _ قرآن کریم - سوره اعراف آیات ۱۶۳ الی ۱۶۶ .
۴ _ کاشانی _ دکتر سید محمود , نظریه تقلب نسبت به قانون _ چاپ ۲ ص ۱۴۸ به بعد دانشگاه ملی سابق ۱۳۵۴ .
۵ _ و ما نیطق عن الهوای ان هو الا وحی یوحی _ سوره نجم آیات ۲ و۳ .
و مااتاکم الرسول فحدوه مانهیکم عنه فانتهوا _ سوره حشره آیه ۷ .
۶ _ و لقد علمتم الذین اعتدوا فی السبت فقلنا لهم کونوا قرده خاسئن و سئلهم عن القریه التی کانت حاضره البحر , اذ یغذون فی البست اذتاتیهم چتانهم یوم سبتهم شرعاً و یوم لابسبتون لا تاتیهم , کذلک نبلوهم بماکانوا یفسقون .
و اذ قالت امه منهم لم یعظون قوماً .
مهلکهم او معذبهم عذاباً شدیداً .
قالو معذره الی ربکم و لعلهم یتقون فلما تسوا ما ذکر وا ینهون السو و اخذ نا الذین ظلموا بعذاب بیئسن بماکانوا یفسقون فلماع تواعمانهوا عنه قلنا لهم : کونوا قرده خاسئین .
۷ _ تفسر مجمع البیان ج چهارم ص ۴۹۳ .
۸ _ الذین یا کلون الربا لایقومون الا کما یقوم الذی یتخبطه الشیطان من المس ذلک با نهم قالوا انما البیع مثل الربا _ این افراد بین بیع و ربا فرعی قائل نمی شوند در حالی که قرآن کریم بیع را حلال و ربا را حرام کرده است .
_ یا ایها الذین آمنو لا تاکلو ا الربا اضعافاً و القو الله لعلکم تفلحون و القو النار التی اعدت للکافرین مراد رض یا ربح مرکب است .
_ و م ایتهم من ربالیر بو فی اموال الناس فلایر بوا عندالله ۹ _ وسائل الشیعه _ باب هفتم روایت هفتم .
۱۰ _ همان منبع _ همان باب روایت هشتم .
۱۱ _ نگاه کنید به کتاب ربا , بانک , بیمه , استاد شهید مرتضی مطهری ص ۲۳۲ به بعد _ صدرا ۱۳۶۴ .
۱۲ _ برای اطلاع بیشتر از بی اعتباری بیع عینه به کتاب تقلب نسبت به قانون , تالیف آقای دکتر سید محمود کاشانی ,ص ۸۹ به بعد , ناشر _ دانشگاه ملی سابق سال ۱۳۵۴ مراجعه فرمائید.
۱۳ _ برای اطلاع بیشتر از نظریه بطلان توسل به عقد صوری برای فرار از حرمت ربا به کتاب آقای دکتر کاشانی _ صفحه ۸۹ به بعد مراجعه فرمائید.