جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
سید محمد موسوی بجنوردی[1]
چکیده: مقاله حاضر، تلاشی است جهت بررسی جایگاه عُرف در حقوق بینالملل و حقوق اسلام، به این معنا که می‌توان گفت عُرف و عادت، قدیمی‌ترین پدیده حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست، تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده است.
نگارنده، برای بررسی تفصیلی در ابتدا به بحث عُرف در حقوق بینالملل رُم، آنگلوساکسون و کامن لا میپردازد.
در ادامه، عرف در قانون و حقوق اسلام را بحث کرده و نمونههایی از مصادیق عُرف در حقوق اسلام و نقش عرف در پیدایش نظام دیات در اسلام را مورد بررسی قرار داده است.
نویسنده، در پایان نتیجه می‌گیرد که نظام دیات یک حکم تأسیسی اسلام نیست، بلکه اسلام آن را امضا کرده و جزء احکام امضائی است و عرف و عادت در پیدایش آن نقش بسزایی را به عهده داشته است.
همچنین با توجه به مطالب ذکر شده به دست میآید که پرداخت دیه از طرف عاقله نیز تابع عُرف است.
کلیدواژهها: عرف، عرف در حقوق بینالملل، عرف در حقوق اسلام.
گفتار اول: عرف در حقوق بین الملل
1 مقدمه
هرچه در تاریخ زندگی اجتماعی بشر به دورانهای گذشته‌تر و دورتر بازگردیم نیروی نظام خانوادگی را که به شکل عرف متجلی بوده استوارتر می‌یابیم.
چنان که در دوران کنونی نیز نظام زندگی جوامع بَدَوی که در گوشه و کنار کره زمین وجود دارند جز به صورت عرفی نیست و این نشانه‌ای از دورانهای نخستین ملل متمدن فعلی می‌باشد که قرنها راه کمال را پیموده‌اند و اینک در مدارج عالی مدنیت ره می‌سپرند.
بنابراین می‌توان گفت عرف و عادت قدیمی‌ترین پدیده حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده چنان که مارک رگلاند تصریح کرده: «در حقیقت عرف منبع اول حقوق و نخستین مظهر آن است» و پیش از به وجود آمدن حقوق کتبی حاکمیت بلامنازعی داشته و با دقت و خشونت مورد عمل و اِغماض و چون و چرا در آن را نداشته است.
بدیهی است همان‌طور که به نظر بشر زیباییهای طبیعت با زشتیها همراه هم هستند عرفهای آن أعصار نیز ضمن آنکه حافظ بخشی از حقوق طبیعی و برخی از سجایای اخلاقی بوده مقررات ناهنجار و نامطلوبی نیز در برداشته است.
وضع انحصاری عرف دیری نپایید و تحولی که به مرور در همه شئون زندگی بشر رخ داد، در صحنه حقوق نیز ظاهر گردید.
انسان از دیرباز متوجه شده بود که مدون نبودن عرف چه اشکالات جدّی در زندگی اجتماعی وی پدید می‌آورد.
بدین مناسبت از عهد باستان پس از رواج کتابت گاه به گاه کوششهایی به عمل می‌آورد تا منبع جدیدی به شکل کتبی برای حقوق ایجاد نماید.
قوانین سومری و کتیبه حمورابی که در حدود 2000 سال پیش از میلاد حضرت مسیح(ع) وضع و تدوین شده‌اند و نیز ألواح دوازده‌گانه روم نشانه بارز چنین تلاش و کوششی می‌باشد که به دست ما رسیده است ولی چنین کوششی در عهد باستان فقط توانست دایره کوچک و محدودی از قلمرو گسترده عرف را برای مدتی به تسخیر حقوقی کتبی درآورد؛ در حالی که عرف همچنان نقش و اهمیت درجه اول خود را محفوظ داشت.
در دو قرن اخیر همواره با پیشرفت علم و صنعت انسان کوشیده است روابط حقوقی خود را تا آن درجه که میسر است از صورت عرفی محض خارج سازد و اصولی بنا نهد که تردیدی در آنها نباشد و همان گونه که در ساختن انواع ماشینها از اصول علمی استعانت جسته در زندگی اجتماعی خود نیز مسلّمات را پیدا کند و به جای امور قابل تردید بنشاند.
زیرا با آنکه عرف و عادت، بیان قانون به صرف طبع است ولی امری منجز و دارای حدودی مشخص نیست.
آن کس که مقررات آن را به سود خود نبیند می‌تواند در آن به انحای مختلف شک نماید حدود و ثغور آن به طور کلی نامعلوم و کیفیت آن در خور تأمل است و در ارزش و اعتبار آن امکان تردیدهایی موجود است بدین ترتیب با ترقی روز افزون علم و صنعت و افزایش سرسام‌آور جمعیت و پیدایش انواع داد و ستد و به وجود آمدن صور جدید روابط اجتماعی، بسیاری وسایل و روابط حقوقی تازه پدید آمدند که تنها با مقررات عرفی قابل حل و فصل نبودند و در شرایط جدید و با اشکال پیچیده و نوظهور روابط حقوقی که هر یک نیازمند راه حل فوری و قاطع بود.
علاوه بر آن عرف به صورت وسیله ناقص و نارسا جلوه‌گر شد یا رأی آن نداشت که با سرعت زمان پیش رود و پاسخگوی همه نیازمندیها و ضرورتهای حقوقی عصر حاضر باشد.
بنابراین در این مرحله از رشد اجتماعی [جوان ج 2: 115] بنا به ضرورت اجتماعی اندیشه پژوهنده بشر بار دیگر متوجه قانون کتبی گردید و تلاش تازه‌ای برای استفاده از این وسیله بیان حقوق آغاز کرد و به یاری قوانینی که از نظم طبیعی اشیا و امور، استنتاج کرد چنان اصولی بنا نهاد که قوانین منقح و مدون دوران کنونی ثمره آن است.
در این طریقه جدید، حقوق به صورت نوشته تجسم یافت و بسیاری از مشکلات حقوق عرف برطرف گردید.
از قرن نوزدهم به بعد بنا به ضرورتهای اجتماعی حقوق داخلی قسمت اعظم کشورهای متمدن یکی پس از دیگری به صورت کتبی در آمد و در گروه دیگر این کشورها که اصطلاحاً آنگلوساکسون خوانده می‌شوند با آنکه وفاداری به سوابق قضایی و عرفهای قدیمی و سنن محفوظ ماند مع الوصف از قانون نوشته بهره برداری شایان به عمل آمد.
در این دوران با آنکه عده‌ای از طرفداران قانون کوشش فراوان مبذول داشتند تا آن را به عنوان تنها منبع معتبر حقوق قلمداد نمایند و برخی از آنان تا آنجا پیش رفتند که تصور کردند در عصر حاضر هیچ مسأله حقوقی نیست که درباره آن نتوان در کلمات مضبوط در قانون یا اصلی که در یکی از متون آن ثبت شده باشد، راه حلی یافت [افشار: 55].
ولی بررسیهای علمی گروهی دیگر از دانشمندان برجسته علم حقوق در باختر زمین و واقع‌بینی آنان روشن ساخت که با وجود رواج روز افزون قانون علاوه بر آنکه عرف در صحنه روابط بین المللی اهمیت دیرینه خود را حفظ کرده در حقوق داخلی نیز تا درجه‌ای که بلافاصله پس از قانون قرار می‌گیرد، ارزش و اعتبار خود را محفوظ داشته چنان که برخی از مسائل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمی‌باشد.
رمز بقای عرف در عصر حاضر در آن است که با آنکه امروزه حاکمیت و وحدت ملی ایجاب می‌نماید در سراسر هر کشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت باشد ولی به لحاظ شرایط متغیر جغرافیایی و اجتماعی مناطق مختلف میسر نیست که در همه مناطق قانونی بدون انعطاف و انطباق با شرایط ویژه هر محیط به طور یکسان به مورد اجرا گذارده شود.
در چنین حالتی ناگزیر باید قانون را به عرف متکی ساخت و به کمک آن نقض قانون را جبران کرد.
از اینجا درستی گفته یهرنگ آشکار می‌گردد که اعلام داشته: «عرف و رسوم لازمه حیات و زندگی انسانی است با او تغییر و تبدیل می‌باید و با او از میان می‌رود».
بنابراین محتوا و ماهیت حقوق هرچه باشد خواه امر ضروری و جاودانی، خواه موقتی.
آنچه محقق است خاصیت تفاوت پذیری آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان می‌باشد.
چنان‌که منتسکیو در اینباره چنین می‌گوید: «قوانین با طبیعت و اساس حکومت، با شرایط خاص هر کشور، آب و هوای سرد و گرم یا معتدل بودن سرزمین و خصوصیات ارضی و اقلیمی آن، کیفیت زندگی مردم از قبیل: کشاورز، دامپرور و غیره بودن آنها بستگی دارند و باید با درجه آزادی که سازمان جامعه می‌تواند آن را تحمل نماید، با مذهب و تمایلات و میزان ثروت و تعداد افراد و نوع تجارت و اخلاق و کیفیات زندگی سکنه کشور هماهنگی داشته باشد.
بالاخره قوانین باید در میان خود با یکدیگر و نیز هر یک با اصول و با منظور و هدف خود با نظم طبیعی اشیائی که وابسته به آنها می‌باشند، متناسب باشند با رعایت تمام این جهات می‌توان قانون را به درستی مورد بررسی قرار داد» [مونتسکیو کتاب اول فصل سوم].
در این دوران با آنکه عده‌ای از طرفداران قانون کوشش فراوان مبذول داشتند تا آن را به عنوان تنها منبع معتبر حقوق قلمداد نمایند و برخی از آنان تا آنجا پیش رفتند که تصور کردند در عصر حاضر هیچ مسأله حقوقی نیست که درباره آن نتوان در کلمات مضبوط در قانون یا اصلی که در یکی از متون آن ثبت شده باشد، راه حلی یافت [افشار: 55].
ولی بررسیهای علمی گروهی دیگر از دانشمندان برجسته علم حقوق در باختر زمین و واقع‌بینی آنان روشن ساخت که با وجود رواج روز افزون قانون علاوه بر آنکه عرف در صحنه روابط بین المللی اهمیت دیرینه خود را حفظ کرده در حقوق داخلی نیز تا درجه‌ای که بلافاصله پس از قانون قرار می‌گیرد، ارزش و اعتبار خود را محفوظ داشته چنان که برخی از مسائل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمی‌باشد.
رمز بقای عرف در عصر حاضر در آن است که با آنکه امروزه حاکمیت و وحدت ملی ایجاب می‌نماید در سراسر هر کشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت باشد ولی به لحاظ شرایط متغیر جغرافیایی و اجتماعی مناطق مختلف میسر نیست که در همه مناطق قانونی بدون انعطاف و انطباق با شرایط ویژه هر محیط به طور یکسان به مورد اجرا گذارده شود.
از اینجا درستی گفته یهرنگ آشکار می‌گردد که اعلام داشته: «عرف و رسوم لازمه حیات و زندگی انسانی است با او تغییر و تبدیل می‌باید و با او از میان می‌رود».
چنان‌که منتسکیو در اینباره چنین می‌گوید: «قوانین با طبیعت و اساس حکومت، با شرایط خاص هر کشور، آب و هوای سرد و گرم یا معتدل بودن سرزمین و خصوصیات ارضی و اقلیمی آن، کیفیت زندگی مردم از قبیل: کشاورز، دامپرور و غیره بودن آنها بستگی دارند و باید با درجه آزادی که سازمان جامعه می‌تواند آن را تحمل نماید، با مذهب و تمایلات و میزان ثروت و تعداد افراد و نوع تجارت و اخلاق و کیفیات زندگی سکنه کشور هماهنگی داشته باشد.
بالاخره قوانین باید در میان خود با یکدیگر و نیز هر یک با اصول و با منظور و هدف خود با نظم طبیعی اشیائی که وابسته به آنها می‌باشند، متناسب باشند با رعایت تمام این جهات می‌توان قانون را به درستی مورد بررسی قرار داد» [مونتسکیو کتاب اول فصل سوم].
بدین ترتیب، ملاحظه می‌شود که عوامل مؤثر در حقوق تا چه اندازه متعدد و متنوع می‌باشند و منشأ خصوصیات حقوق هر قوم و ملت نیز همین اختلاف عوامل است.
این تنوع و تفاوت‌پذیری از ضرورات زندگی اجتماعی می‌باشد بنابراین نباید حقوق را به صورت اصول غیرقابل تغییری که در همه زمانها و مکانها و در هر شرایطی قابل اجرا باشند، در نظر گرفت و ناگزیر هنگام مطالعه آن باید همه پدیده‌هایی را که در حیات اجتماعی انسان مؤثر است، به حساب آورد.
2 ـ عرف در حقوق رم با در نظر گرفتن این نکته که حقوق رم اثر غیرقابل تردید بر روح حقوق همه کشورهای متمدن خاصه کشورهای دارای حقوق نوشته داشته است و تأثیر آن در حقوق فرانسه بخصوص در قسمت تعهدات آن قبال انکار نیست [اوژن پتی: 2].
بسیاری از تعابیر و اصطلاحات و سازمانهای حقوقی از حقوق فرانسه ناشی گردیده است.
چنان که به گفته یهرنگ «فکر حقوقی روش ادراک و کلیه تعلیمات رمی است» [افشار: 38].
روشن می‌گردد که برای بررسی هر موضوع کلی حقوقی از جمله عرف باید با اشاره به آن حقوق باستانی هر چند بسیار مختصر آغاز سخن گردد.
حقوق در نخستین اعصار رُم تابع مذهب و از متفرعات آن محسوب می‌گردیده است.
مع‌الوصف، همواره برای حقوق قلمرو خاصی وجودداشته و برای تمایز تأسیسات مذهبی از آنچه صرفاً بشری تلقی می‌شده اصطلاحات متفاوتی متداول بوده است.
چنان که حقوق مقدس را به لفظ (Fas) و حقوق غیر مذهبی را با لفظ (Jus) می‌نامیده‌اند [اوژن پتی: 4].
کلمه (Jus) به معنی وضعی خود به قواعدی اطلاق می‌شده که وسیله حکومت برقرار می‌شدند و اطاعت از آنها برای اهالی فرض بوده ولی به مرور تحت تأثیر فلسفه عالی و عمیق یونان حقوقدانان رمی در خارج از مقررات قوانین کتبی وجود حقوق فطری را نیز پذیرفتند در این ادراک جدید حقوق و اخلاق با یکدیگر آمیخته شدند و این آمیختگی از تعریفی که اولپین از سلسوس با این عبارت «حقوق هنر خوب و منصف بودن است» نقل کرده بخوبی معلوم می‌شود.
به نظر او سه اصل اساسی حقوق عبارت است از زندگی شرافتمندانه، عدم اضرار به غیر، ادای حق دیگران که دو اصل آخر به حقوق باز می‌گردند ولی اصل اول صرفاً قاعده اخلاقی است و ضمانت اجرای آن نه در قانون بلکه در وجدان و در درون آدمی می‌باشد.
رمیها حقوق را به دو بخش اساسی، حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم می‌کرده‌اند.
حقوق عمومی شامل: حکومت کشوری، تأسیسات دولتی، شعائر و امور مذهبی و بالاخره روابط افراد با قوای عمومی می‌شد و حقوق خصوصی ناظر بر روابط افراد با یکدیگر و مشتمل بر: حقوق فطری، حقوق بشری و حقوق مدنی می‌گردید و حقوق مدنی متضمن قوانین موضوع و عرف و عادت بَدَوی بومیان بود [جوان: 21].
اولپین حقوق را به اعتبار مکتوب و غیرمکتوب بودن نیز به حقوق نوشته و غیر نوشته تقسیم کرده است.
حقوق نوشته آن است که واضع و انشاء کننده آن معلوم و قابل تعیین باشد ولی حقوق غیر نوشته دارای واضع معینی نیست و از سنن و رسوم تشکیل می‌شود و برای آن تنها یک منبع یعنی عرف وجود دارد [اوژن پتی: 7] .
در آغاز حقوق رم به صورت غیر کتبی بود و از عرفهای قدیمی مردم ایتالیا که رم را بنیان نهاده بودند، تشکیل می‌یافت [اوژن پتی: 35] رو آوردن رومیان به حقوق مکتوب ناشی از این ضرورت بوده است که غیر کتبی بودن حقوق در آن دوران به پاتریسینها امکان می‌داد تا در حقوق خصوصی حتی در حقوق جزا روش خودسرانه و غیرعادلانه‌ای در پیش گیرند.
پلبین‌ها در مقابل این بیداد بر انگیخته شدند و در نتیجه پایمردی و کوشش آنان با وجود مقاومت طولانی پاتریسینها سرانجام بین دو گروه مزبور توافق به عمل آمد و حقوق خصوصی و عمومی در حدود امکانات و مقتضیات آن عهد از طرف مأمورین مخصوص جمع آوری و در الواح دوازده‌گانه درج و منتشر و منشأ تحول عظیم و بی سابقه‌ای در حقوق رم بلکه در حقوق بسیاری از ملل جهان گردید.
با آنکه پس از تصویب و انتشار مقررات الواح دوازده‌گانه به طور رسمی، حقوق کتبی جایگزین غیر مکتوب گردید ولی بنا به ضرورت، این حقوق در عمل باقی ماند و اعتبار خود را همچنان حفظ کرد؛ زیرا مندرجات الواح مذکور مانند هر قانون دیگر نمی‌توانست همه دقایق زندگی حقوق مردم را شامل گردد.
طبیعتاً در مورد مسائلی که خارج از دایره شمول آن قرار می‌گرفتند، چاره‌ای جز مراجعه به حقوق عرفی نبود خاصه آنکه بسیاری از مقررات منعکس در الواح به لحاظ و اجمال نیازمند توضیح و تفسیر بود و این جز به کمک اصول و قواعد عرفی میسر نبود.
به علاوه لازم بود که شکل و ترتیب حمل قضایای حقوقی و آیین دادرسی تعیین گردد و انجام این مهم به عهده کاهنان که عهده‌دار اجرای عدالت بودند و سایر حقوقدانان رومی محول بود که به کمک عرفها و سنن و با ایجاد رویه‌های قضایی ارائه طریق می‌کردند [اوژن پتی: 35].
بنابراین در رم زمانی طولانی روابط حقوقی بر اساس عرف و عادت فیصله می‌یافت و پس از رواج حقوق مکتوب نیز بنا به ضرورت در کنار مقررات کتبی دوام آورد و اعتبار خود را کم و بیش حفظ کرد.
3ـ عرف در حقوق کشورهای گروه آنگلوساکسون برای مطالعه مقایسه‌ای عرف در حقوق گروه آنگلوساکسون چاره‌ای نیست جز آنکه اشاره‌ای هرچند مختصر به این نوع حقوق که به سبک و رنگ و جلوه خاصی است به عمل آید.
با آنکه حقوق بریتانیا از حقوق رم و حقوق کلیسا هردو متأثر گردیده ولی هیچ‌گاه مانند حقوق فرانسه به طور کامل به وسیله حقوق رم و یا از طریق رخ دادن انقلاب و استقرار کامل شیوه قانونگذاری تجدید حیات در طول تاریخ به طور آرام و یکنواخت به سیر و حیات تکامل بخش خود ادامه نداده است.
به این مناسبت اکثر حقوقدانان آن کشور تصور می‌نمایند در صورت قبول اسلوب قانونگذاری به سنن حقوق آنها لطمه وارد می‌شود و حال آنکه پذیرفتن چنین سبکی هیچ گاه ملازمه با الغای همه سنن حقوقی گذشته ندارد.
چنان که حتی انقلاب کبیر فرانسه باعث گسیختگی همه رشته‌های تأسیسات حقوقی سابق فرانسویان نگردید [داوید: 213 ش 261].
بنابراین از خصایص ذاتی حقوق انگلستان اعتقاد به حفظ سنن و سوابق حقوقی می‌باشد که از تاریخ آن سرزمین پدید آمده و با آن عجین شده است.
قدیمی‌ترین دوران حقوق انگلستان عصر آنگلوساکسونهاست که در سال 1066 میلادی با تسلط نرماندها به آن سرزمین خاتمه می‌پذیرد.
اسم مرکب آنگلوساکسون یادگار نام دو قبیله ژرمنی، یعنی آنگلها و ساکسونها است که در قرن ششم میلادی به اتفاق ژوتها و دانواها، دو قبیله هم نژاد خود، بریتانیای کبیر را تسخیر و حقوق خود را در آن سرزمین متداول کردند.
پیش از تسلط این قبایل رومیها نزدیک چهار قرن در آنجا حکمرانی داشته‌اند ولی اثر حقوقی برجسته‌ای از آنها در آنجا بجا نمانده است.
به این مناسبت به نظر دانشمندان علم حقوق: تاریخ حقوق آن کشور از زمان تسلط و استقرار قبایل متعدد ژرمنی در آن خطه آغاز می‌گردد.
در این دوران اهالی بریتانیا به هدایت و ارشاد سنّت آگوسنن دوکانتوربری به دین مسیحی گرویدند و قوانین مختصری که شامل روابط محدودی می‌گردید، در آن سرزمین تدوین شد که عمده‌ترین آنها قوانین پادشاه دانواکانوت بود.
در دوران آنگلوساکسنها حقوق مانند گذشته به صورت محلی و عرفی باقی ماند، و به شکل عام در نیامد و از آن اثری به جا نماند.
جز آنکه به نظر بعضی مؤلفین: هیأت منصفه از بعضی مقررات آن زمان ناشی شده است.
مع‌الوصف می‌توان برخی از ریشه‌های حقوق فعلی انگلستان را در عرفهای بسیار کهن و قدیمی و فراموش شده آن عهد جستجو کرد [داوید: 315].
به سال 1066 میلادی گیوم فاتح دوک دونرماندی، انگلستان را تسخیر کرد و با تأسیس حکومت مرکزی قومی ومستغنی از تجارب اداری و با برانداختن حکومت قبیله‌ها منشأ تحول عظیم و بی سابقه‌ای در حقوق آن سرزمین گردید.
وی که مدعی بود بر سرزمین بریتانیا، نه به عنوان فاتح بلکه به مثابه وارث حکم می‌کرد حفظ حقوق آنگلوساکسنها را وجه همت خود قرار داد.
چنان‌که هنوز نیز پس از گذشت قرون و اعصار، در صورت ضرورت و بر حسب موقعیت، در مواردی به آن حقوق کهن و باستانی مراجعه می‌گردد.
پس از تسلط نرماندها و تأسیس حکومت مرکزی با آنکه زمینه از هر حیث برای ایجاد حقوق عام و یکنواخت فراهم شده بود ولی تا دیرباز عرفهای محلی به دقت مورد عمل قرار می‌گرفتند و سازمان قضایی کلیسا نیز حقوق کلیسایی را درباره همه مسیحیان اجرا می‌کرد.
فراهم آمدن حقوق عام یعنی کامن لا در آن سرزمین به دست دادگاههای پادشاهی وست می نیستر که از دادگاههای دوران ملوک الطوایفی منشعب شده بود، انجام پذیرفت.
این محاکم به مناسبت نام محلی که در قرن سیزدهم در آنجا استقرار داشتند به این نام مشهود گردیدند و بنا به ضرورتهای جدید و برای حل مسائل مربوط به پادشاه و امپراتوری تشکیل شدند و چون بیشتر واجد جنبه سیاسی بودند تا قضایی نمی‌توانستند راه حلهای خود را به طور مستقیم بر عرفهای نواحی یا حقوق رم مبتنی سازند مع الوصف قضاوت این دادگاهها بسیاری از عناصر و مواد آرا خود را از راه انتخاب و ترکیب عرفهای متنوع محلی استنتاج می‌کردند و از حقوق رم نیز مدد می‌جستند و آنها را به طرزی ماهرانه تغییر شکل می‌دادند و در آرا خود جذب و به صورت کاملاً نوی مطرح می‌ساختند که تصمیمات آنان به شکل عمل عقلی محض تلقی می‌گردید و خود آنان نیز برای حفظ شئون و استقلال رأی خود هیچ گاه موضوع استفاده از این منابع را متذکر نمی‌شدند.
به این ترتیب کامن لا به عنوان حقوقی که تنها بیان کننده احساس قاضی انگلستان می‌باشد مشهود و از سازش سیاسی قرن سیزدهم که عمده‌ترین دوران تشکیل آن است، ناشی شده است [داوید: 237 ش 276].
بنابر آنچه که گذشت روشن می‌گردد که به جای عمل قانونگذاری، که در کشورهای دارای حقوق نوشته رواج دارد، در انگلستان وظیفه تهیه حقوق عام را تاریخ به عهده دادگاههای پادشاهی وست می‌نیستر محول ساخته و در بنیاد این حقوق برخی از عرفهای محلی که اینک به فراموشی مطلق سپرده شده، نهفته است.
از اینجا درستی گفته بنتام که حقوق این سرزمین را ساخته دست قاضی قلمداد کرده، آشکار می‌گردد [افشار: 46].
در کنار دیوانهای وست می‌نیستر در انگلستان دادگاههای انصاف قرار داشتند که در آرای آنها عرف نقشی نداشته است توضیح مطلب آنکه چنانچه آرای دیوانهای وست می‌نیستر در انگلستان دادگاههای انصاف قرار داشتند که در آرای آنها عرف نقشی نداشته است توضیح مطلب آنکه چنانچه آرای دیوانهای مذکور به نظر عادلانه و منصفانه نبودند برای متظلم فقط یک راه باقی می‌ماند و آن مراجعه مستقیم به پادشاه بود.
پادشاه رسیدگی به این قبیل شکایات را به مهردار که واجد مقام ممتازی بود و به سنّت مسیحیان اعترافات شاه را استماع می‌کرد و به طبع به اسرار واقف می‌شد، محول می‌کرد [افشار: 329].
به مرور بر تعداد مراجعات و شکایات رسیده به مهردار افزوده گردید تا آنجا که وی ناگزیر شد برای آنکه امکان رسیدگی به همه شکایات فراهم گردد، دادگاههایی به نام خود ترتیب دهد که بعداً به نام دادگاههای انصاف مشهور گردیدند [افشار: 46].
رسیدگی این دادگاههای اختصاصی بر اساس آیین دادرسی کتبی مأخوذ از کلیسا استوار بود و با اصول مورد متابعت در دیوانهای وست می‌نیستر تفاوت داشت.
اصول و قواعد حقوقی آن نیز در مقیاس وسیعی از حقوق رم و کلیسا اقتباس شده بودند.
قضاوت این دادگاهها نیز از نظر سیاسی بیشتر مطلوب بود؛ زیرا از یک طرف تمسک به حقوق رم و کلیسا که برخلاف کامن لا مستلزم مداخله مستمر هیأت منصفه نبودند بیشتر خوش آیند بود و از سوی دیگر، آیین دادرسی کتبی و غیرعلنی توأم با سخت‌گیریهای مذهبی مهردار بر آیین دادرسی شفاهی و عمومی کامن لا برتر شمرده می‌شد [داوید: 330].
به این ترتیب مشاهده می‌گردد که چگونه در این سرزمین دادگاههای انصاف بااصول و موازین خاصی که از عرفهای محلی دور بوده‌اند، [جوان ج 1: 23] پایه‌ریزی گردیده و گسترش یافته‌اند و قواعد انصاف به عنوان مکمل و مصحح کامن لا پذیرفته گردیده‌اند و از جهات ممیزه آنها اعمال آنها از طرف دادگاههای مهردار در قرنهای 15 و 16 میلادی بوده است.
در زمینه حقوق انگلستان علاوه بر کامن لا و قواعد انصاف قوانین متعددی وضع گردیده که نیازی به بررسی آنها در اینجا نیست جز آنکه باید تصریح گردد که ارزش آن همواره در درجه دوم اهمیت قرار داشته است[افشار: 56] از این رو حقوق این سرزمین از سابق بر حسب آنکه مبنای آن عرفی یا تقننی بوده به دو بخش یعنی کامن لا و استاتولاو منقسم گشته است و برای پی بردن به نقش عرف در حقوق کشور مذکور ناگزیر باید بررسی بیشتری درباره کامن لا صورت گیرد [سلجوقی: 23].
4ـ عرف و عادت در نظام حقوقی کامن لا کامن لا به وجوه مختلفی تعریف گردیده از جمله بنا به تعریف کاملاً منفی عبارت است از: قسمتی از حقوق که منبع آن قوانین یا مقررات ناشی از قوه قانونگذاری نباشد.
یا به گفته کنت: عبارت است از، رسوم و قواعدی است که در مورد حکومت، اشخاص و اموال قابل اعمال می‌باشد و نیروی آن بر اعلام صریح قانونگذار نمی‌باشد[تنک: 86].
این تعریف نظیر تعریفی است که از عرف به عمل آمده و کامل نمی‌باشد جز آنکه طی آن به یکی از جهات ممیزه کامن لا و قانون اشاره شده است.
بنا به تعریف دیگر کنت: قانون اثر اراده قانونگذار است و کامن لا جز قوانینی که به وسیله زمان معمول گردیده، نمی‌باشد [تنک: 91 ـ 92].
به موجب تعریف دیگر، کامن لا سبک حقوقی خاصی است که روش آن در حل اختلافات و دعاوی مبتنی بر سنن و اصول و تجارب قضایی می‌باشد که در آرای قضات مندرج گردیده‌اند و نتیجه وضعیت روحی خاصی است که وفق آن امور در حالت مرکب خود همان طور که در خارج وجود دارند نه به صورت تجریدی و انتزاعی، مورد سنجش و ارزیابی قرار می‌گیرند.
در این سبک ترجیح داده می‌شود که با رعایت احتیاط بر اساس اصول تجربی و بر طبق عدالتی که مقتضی هر مورد خاصی می‌باشد، رفتار گردد.
چنین راه حلهایی، بنا به اعتقاد طرفداران آن ناشی از عادت به واقع بینی و حل وقایع بنا بر طبیعت و مقتضیات خاص آنها می‌باشد [تنک: 86].
به موجب مندرجات یکی از آرای کامن لا مجموعه اصولی است که بر حسب تصمیم عقلا تحقیق یافته و از یک رسم عام و بسیار کهن نتیجه شده و روز به روز با آرای مختلف قضایی تضمین بیشتری یافته است.
این تعریف نزدیک به تعریفی است که حقوقدانان قدیم فرانسه از عرف به عمل آورده‌اند [تنک: 92].
طبق رأی دیگر کامن لا مجموعه‌ای از آرای مختلف قضایی است که به مرور تشکیل یافته و در آن کوشش به عمل آمده تا در مسائل مطروحه آنچه عادلانه است، حاکمیت یابد [تنک: 92 ـ 93].
از دو رأی اخیرالذکر در رأی اول به خصیصه عرفی و در رأی دوم به خصیصه قضایی کامن لا توجه و استناد به عمل آمده است.
امروز کامن لا از همه تصمیماتی که در روزگار گذشته به وسیله قضات اتخاذ گردیده‌اند، تشکیل می‌یابد.
مبنای این آرا به طور مسلّم افکاری بوده که در زمان صدور رأی در محیطی که صادر کنندگان آنها می‌زیسته‌اند، به حالت عرفی متداول بوده است و اکنون از آنها به عنوان عرفهای بسیار قدیمی و به خاطر نیامدنی یاد می‌شود و نخستین بار توسط هیأت قضایی دادگاههای وست می‌نیستر مأمور اجرای حقوق در سراسر سرزمین انگلستان، در آرای قضایی منعکس گردیده و به صورت رسمی و مکتوب وارد زندگی عملی مردم شده‌اند.
بنابراین کامن‌لا از حیث تاریخی، عرفی و از نظر سازمانی قضایی می‌باشد [تنک: 94].
خصیصه عرفی یا به بیان کلی‌تر، غیر قضایی کامن لا در هزاران رأی مطرح گردیده و هنوز نیز به هنگام ضرورت توسط آرای جدید تأیید می‌گردد.
در این آرا همواره این فکر تکرار شده که مجموعه آرا نه همه کامن لا و نه حتی قسمتی از آن بلکه وسیله و ابزار بیان آن می‌باشد.
بنابراین استنباط کامن لا حقوقی مقدم و برتر از آرای صادره است و این آرا دلیل مستحکم بر اثبات وجود آن می‌باشد.
چنان‌که بلاکستون نیز آن را «حقوق به صرافت طبع» دانسته است و به نظر او: «تصمیمات قضایی جز ابزار تشریح و بیان و وسیله شناسانیدن آن و به طور کلی تعیین کننده ونشان دهنده محتوای آن نیستند و قضات امنای حقوق و هاتف زنده آنند» [تنک: 99].
کامن لا بر سه اصل استوار است که عبارت است از: الف.
احترام به سوابق قضایی؛ ب.
استعانت از هیأت منصفه به منظور بررسی جهات عملی و عینی واقعه؛ ج.
برتر شناختن حقوق نسبت به همه سازمانهای اجتماعی و الزام همه اشخاص حقیقی یا حقوقی اعم از حقوق خصوصی و عمومی به متابعت از آن [تنک: 89].
به اقتضای شرایط متفاوت کشورهایی که در قلمرو آن قرار دارند به مرور در این اصول و درجه ارزش آنها تغییراتی حاصل آمده چنان که در انگلستان ضمن کاسته شدن از اهمیت و نقش هیأت منصفه به قوت و استحکام سابقه قضایی افزوده گردیده و بر عکس در کشور ایالات متحده آمریکا ارزش سابقه قضایی به منظور طرد سوابق مربوط به دوران حاکمیت انگلستان و ابراز شخصیت مستقل در مقابل آن کاهش یافته است [تنک: 91].
حوزه جغرافیایی نظام حقوقی کامن لا عبارت است از انگلستان، ایرلند، استرالیا، زلاندنو، کانادا، کشورهای متحده آمریکای شمالی، هندوستان، سیلان و اسکاتلند.
عرف در حال حاضر نقش بسیار محدود در حقوق انگلستان ایفا می‌کند به موجب قاعده‌ای که مقرر می‌دارد که عرف برای اینکه الزامی شود باید جنبه باستانی داشته باشد، هرگونه نقش مهمی از عرف محلی سلب شده است.
قانونی از سال 1269 میلادی که هنوز هم لازم الاجرا است، اعلام کرده است که عرف باستانی آن است که پیش از سال 1189 میلادی وجود داشته است.
و به این ترتیب شرط مذکور را روشن کرده است.
بی گمان امروزه اثبات چنین قدمتی لازم نیست ولی هرگاه اثبات شود که یک عرف نمی‌توانسته است در سال 1189 میلادی وجود داشته باشد آن عرف، از لحاظ حقوقی در انگلستان لازم الاجرا تلقی نمی‌شود [داوید: 379].
بنابراین عرف و عادت در حقوق انگلیس یک عرف واقعی نیست بلکه عرف و سابقه، منشورهایی است که در سال 1189 میلادی زمان تاجگذاری ریچارد شیردل از طرف دادگاههای شاهی انگلیس صادر و به آنها عمل شده است و این است معنای آن جمله که گفته‌اند: عرف و سابقه را قضات دادگاهها در عمل ساخته‌اند و بعد به عنوان اصولی تغییرناپذیر باقی مانده و به همین سبب است که حقوق انگلیس از تاریخ آن جدا نیست و بر این اساس قاضی انگلیس بیش از هر قاضی دیگری باید تاریخ حقوق خود را بداند [نجومیان: 65].
لازم به ذکر است که عبارت «عرف باید باستانی باشد» از شروط ویژه عرفهای محلی است و در مورد عرفهای بازرگانی چنین شرطی وجود ندارد؛ معهذا اهمیت این عرفها محدود است.
بویژه از آن جهت که هرگاه عرفی به وسیله قانون یا رویه قضایی پذیرفته شود جنبه عرفی خود و نیز نرمش و امکان تحول را که لازمه این جنبه است از دست داده و به صورت یک قاعده قانونی یا قضایی که تابع قاعده سابقه است، درمی‌آید.
برای رفع هرگونه ابهام درباره عرف در حقوق انگلیس لازم است به بررسی در ارتباط با این نظریه که حقوق عرفی است، بپردازیم.
رنه داوید [: 379] در این رابطه می‌نویسد: این فکر ناشی از اعتقاد بسیاری از حقوقدانان اروپایی به تقسیم‌بندی زیر است: حقوق، یا یک حقوق نوشته مبتنی بر کدهاست یا حقوق غیرمکتوب و در نتیجه، عرفی.
حقوق انگلیس هرگز یک حقوق عرفی نبوده است بلکه حقوقی مبتنی بر آرای قضایی می‌باشد.
بنابراین کامن لا دارای این نتیجه بوده که سبب نابودی حقوق عرفی انگلیس که در عرفهای محلی متجلی بوده، شده است.
گفتار دوم: عرف در قانون و حقوق اسلام 1ـ اعتبار و ارزش عرف در نظام حقوق اسلامی در حقوق اسلامی عرف یکی از منابع حقوق است و حتی در صورت تعارض میان عرف و قیاس، فقها عرف را مقدم می‌داشته‌اند.
به این دلیل که قیاس مخالف با عرف جاری، موجب عسر و حرج است و یا مخالف مصالح جامعه می‌باشد.
ذکر این نکته لازم است که اعتبار عرف و عادت و عقل و اجماع و قیاس در حقوق اسلام ایجاد قدرت شگرفی کرده است، به طوری که این نظام حقوقی در میان ملتهای گوناگون زبانهای مختلف عادات و رسوم و سنن ملی و اجتماعی متفاوت اجرا گردیده است، از اقصی نقاط افریقای سیاه تا منتهی الیه سواحل ژاپن مکان زردپوستان حقوق اسلامی رفته و اجرا گردیده، بدون اینکه جنبه تحمیلی داشته باشد.
این نظام حقوقی با امضا کردن عرفهای محلی و ارجاع قاضی به آنها و معتبر شناخت عقل و اجماع و استصلاح و استحسان، توانسته است ماشین حقوقی خود را برای همیشه زنده و متحرک نگاه دارد و از طرفی حقوق اسلامی در اعتبار عرف آنقدر افراط نکرده است که مخالف شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتی آدمی باشد حقوق مانند قوانین فیزیکی و طبیعی نیست که از اصل علیت و سببیت پیروی کند بلکه قوانین حقوقی از اصل غائیت تبعیت می‌نماید؛ زیرا انسان را موجودی فاعل مختار و با اراده می‌داند که مجبور نیست بلکه شخصیت وی بستگی بدان دارد که موجودی باشد آفریننده و خلاق و ایجاد کننده چه قرآن وی را جانشین خداوند در زمین معرفی کرده است و رمز این جانشینی فقط در همین صفت خلاقیت نهفته است، باری نقش عرف و عادت و عقل و اجماع فقط از کهنه و فرسوده شدن حقوق جلوگیری می‌کند و آن را همواره در تطبیق و انطباق با نیازمندیهای روز مردم، متغیر و متکامل نگاه می‌دارد.
فرمولها و دستورالعملهایی به دست می‌دهد که خود را منطبق با روح زمان و پیشرفتهای عظیم جهان گرداند و جاهای گریز و محلهای انعطاف برای پدیده‌های جدید اجتماعی باز کند.
حقوق اسلامی در اصول پیشرو است؛ زیرا حقوقی کور و بی هدف نیست و تا آنجا که به این اصول که ناشی از فطرت انسانی است لطمه و صدمه وارد نگردد، پیرو می‌باشد و این تابع بودن چنان است که موجب پیشرفت و زنده و نو شدن آن گردد، پس حقوق اسلامی هم مانند کامن لا حقوق عرف و سابقه انگلیس منطبق با نیازمندیهای روز مردم است و مخالف جهت رودخانه گام برنمی‌دارد، ولی مانند حقوق انگلیس از اصل علیت پیروی نمی‌کند بلکه حقوق اسلامی هدف و غایت دارد و آن حیثیت و شرافت انسان و تحقق اصل عدالت است.
به نظر می‌رسد که عرف و عادت به منزله جلودار و پیشاهنگ قافله و عرابه حقوقی است که از دنبال وی باید بیاید.
جلودار باید راه را برای قافله آماده و هموار سازد، نباید خود سدّ راه او بشود و مانع رسیدن قافله به هدف و مقصد و غایت باشد.
جلودار نباید مسیر اصلی را منحرف سازد، جلودار نقش راهنما و دستیار برای قوانین و اصلاحات خواهد داشت و لذا نباید مخالف هدف اصلی عدالت انسانی گام بردارد.